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Oportunidad, mérito y conveniencia - El acceso al aborto como derecho humano

Autoras:  Herrera, Marisa
 De la Torre, Natalia

Cita: RC D 3366/2020

Encabezado:

No cabe duda que el tratamiento del proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo constituye uno de los hechos más significativos de estos tiempos. En este marco, las autoras hacen un pormenorizado análisis de la cuestión y señalan las diferencias más significativas que presentan los textos de los proyectos de 2018, 2019 y 2020, que giran en torno a dos cuestiones: la objeción de conciencia individual y la penalización para la mujer que realiza un aborto después de la semana 14 y no se encuentra alcanzada por las causales que determinan los primeros proyectos.


Sumario:

1. Oportunidad. 2. Mérito. 3. Conveniencia. 3.1. Introducción. 3.2. La ¿temida? objeción de conciencia. 3.3. ¿Abriendo el paraguas antes que llueva?. 3.3.1. Bases constitucionales a la luz de la interpretación de la Corte Federal. 3.3.2. Objeción de conciencia y estándares de DDHH. 3.4. Una sentencia extranjera inspiradora. 4. Breves palabras de cierre.


Oportunidad, mérito y conveniencia - El acceso al aborto como derecho humano

1. Oportunidad

No es necesario ni pertinente hacer un análisis ponderado sobre qué noticia o hecho socio-jurídico es el más relevante de lo que va del año 2020, para aseverar con firmeza que el proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo constituye uno de los hechos más significativos de estos tiempos por varias razones. Argumentos de sobra que han quedado plasmados desde diversas perspectivas, formaciones, puntos de vista, voces y referentes feministas nacionales como internacionales durante el acalorado -y tan bienvenido- debate realizado allá por el primer semestre y un poco más del segundo del año 2018.

Ahí quedaron bien explicitadas cuáles son las tensiones en pugna que se podrían sintetizar -para no volver a reditar lo que ya quedó clarísimo en aquella gran experiencia de democracia deliberativa- en los siguientes enfrentamientos que siguen presentes en este tema como en tantos otros como ser: a) una mirada laica vs. religiosa y b) una perspectiva de derechos humanos de las mujeres y personas con otras identidades de género (para acercarnos a la terminología que utiliza el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo) vs. el supuesto derecho de algo/alguien que aún no nació y que para ser persona desde el ámbito jurídico civil, debe cumplir con la condición de nacer con vida para ser considerado persona humana ya que, de lo contrario, "se considera que la persona nunca existió" (art. 21, Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante CCyC). Vale la siguiente aclaración para no herir susceptibilidades. Aquí se dijo algo/alguien para aludir a lo que no tiene una definición precisa, feto, nasciturus, persona por nacer. Desde los cánones de la enseñanza del derecho clásico -que aún sigue muy presente- se le otorga un lugar destacado a la llamada "naturaleza jurídica", la cual, como se trata de una consideración tradicional, también el debate se desarrolla en esa clave que giraría en torno al binomio cosa o persona. Sin embargo, somos de la idea que a la luz del avance del derecho y desde una perspectiva más contemporánea, dinámica y flexible, este sería un debate estéril por las siguientes dos consideraciones.

La primera, ni la clasificación clásica puede dar respuesta a todas las realidades existentes en la sociedad que ameritan salirse del binomio cosa-persona, solo basta con pensar en la sangre, material genético, embriones, células madres, etc., para darse cuenta que dicha dupla es obsoleta. La segunda, la necesidad de relativizar el rol que ocupa la naturaleza jurídica que ha obligado a derramar tinta en debates estériles -de los cuales la IVE no pudo escapar- centrándose en las consecuencias jurídicas que genera, en los derechos en juego y su correcta ponderación. Es por este último lugar en el que deben transitar los debates más profundos y actuales. De allí que referirse a algo/alguien no sería una connotación sustancial a los fines de comprender con mayor exactitud las tensiones jurídicas que involucra el tema en análisis.

En otras palabras, más coloquiales, las cartas están sobre la mesa, ahora es el turno -nuevamente- de que el Congreso de la Nación hable sabiendo que constituye el poder del Estado más democrático dado que sus representantes -en especial la Cámara de Diputados- son la voz del pueblo y se deben a sus electores/as. En esta lógica, que el proyecto de ley sobre interrupción voluntaria del embarazo -que viene en alianza con el denominado "Plan de los mil días"- sea presentado por el Poder Ejecutivo no es un dato menor; todo lo contrario. En primer lugar, porque se trata de una promesa de campaña por parte de quien ha sido electo presidente. Elección y decisión, una dupla loable en términos democráticos. Para quienes son afectos al peso de la mayoría como argumento, esta cuestión debe ocupar un lugar significativo en torno al interrogante sobre la oportunidad del envío del proyecto de ley en el contexto de una pandemia que ya lleva varios meses de existencia y que ya se ha vuelto una coexistencia cotidiana hasta la ansiada vacuna.

Este argumento de carácter formal apelándose a la impertinencia temporal de su ingreso a la Cámara de Diputados -ámbito legislativo en el que encontró eco hace dos años- escondería, en definitiva, una clara resistencia al fondo. Esto mismo aconteció con la iniciativa de analizar de manera profundiza ciertos aspectos centrales -no los únicos, ni todos los necesarios- del Poder Judicial de la Nación de conformidad con lo previsto en el Decreto 635/2020 que crea un Consejo Consultivo para el Fortalecimiento de dicho poder y el Ministerio Público. ¿Acaso, repensar el aborto como derecho y revisar de manera crítica el servicio de administración de justicia a la luz de sus principales órganos no constituyen grandes deudas de la democracia?

Seguramente coincidirán que para este tipo de planteos sea atinente afirmar sin hesitación alguna: hoy es cuando. 

2. Mérito

Es sabido que las grandes transformaciones culturales en las que la ley ha tenido un papel central como sucedió con el voto femenino (Ley 13010); el divorcio vincular (Ley 23515); el matrimonio igualitario (Ley 26618); identidad de género (Ley 26743), por citar verdaderos hitos normativos, son producto de un fuerte reclamo de "abajo hacia arriba" por parte de diferentes movimientos sociales excluidos y oprimidos. El aborto corre la misma lógica al encontrarse atravesada por la misma columna vertebral signada por la ampliación de derechos humanos.

En particular en lo relativo al derecho al aborto legal, seguro y gratuito, es dable reconocer la labor que viene realizando hace años la Campaña Nacional que nuclea una gran cantidad -cada vez mayor- de organizaciones de la sociedad civil comprometidas con los derechos de las mujeres y que, desde hace un tiempo, esa lucha se ha extendido a la noción de personas gestantes de conformidad con los avances logrados por los colectivos LGBTIQ +, enriqueciéndose y fortaleciéndose el reconocimiento por el derecho al aborto gracias a la gran alianza que han logrado ambos colectivos contenidos en un feminismo inclusivo, horizontal y sororo. Ello sin perder de vista una corriente cada vez más minoritaria que se conoce por las siglas en inglés TERF ("Trans-Exclusionary Radical Feminist", es decir, "Feminista Radical Trans-Excluyente") que cancela -e incluso violenta- otras identidades sexuales cayéndose en un feminismo transfóbico. ¿Acaso, esto no contraría la propia base del feminismo que es, desde sus orígenes, interpelación constante signada por diferentes "olas" con espíritu crítico y poroso, contrario a cualquier intento fundamentalista?

Revalorizando el rol de la Campaña Nacional, nos parece de interés destacar las principales similitudes y diferencias existentes entre el proyecto de ley sancionado en la Cámara de Diputados ese recordado 14/06/2018 bajo el manto de una plaza de los Dos Congresos teñida de verde, el proyecto de ley presentado por dicho organismo plural y transversal y el más reciente presentado por el Poder Ejecutivo. 

¿El mérito de haber contado con proyectos que -más allá de sus particularidades- observan ciertos mínimos que se podrían decir que ya se encuentran consolidados en el derecho nacional? ¿El mérito de haber transitado en los últimos años el debate jurídico en clave de Derechos Humanos, con todo lo que se deriva, por ejemplo, en materia de adolescentes y personas con discapacidad por destacar algunos aspectos? ¿El mérito de ser proyectos que se generan en el marco de un Código Civil y Comercial que profundiza y reafirma el principio de autonomía, en especial, tratándose de derechos personalísimos? Todo esto y tantos otros méritos más, en especial, el de un movimiento feminista harto heterogéneo y sólido a la vez, en el que se sabe que, a pesar de la existencia de varios debates abiertos, el reconocimiento por el derecho al aborto legal, seguro y gratuito no sólo es una de las grandes deudas pendientes de la democracia, sino que compromete muchísimas más aristas que el ejercicio de este derecho en absoluta libertad. Sucede que el punto no está en si una -desde lo individual o personal- puede o no abortar, si tiene las condiciones materiales para hacerlo de manera clandestina, si suelen ser las mujeres más vulnerables desde el punto de vista socioeconómico quienes fallecen por abortos realizados sin ningún contexto de mínima salubridad; reconocer el derecho al aborto como tal en el marco de esta dupla inescindible entre despenalización y legalización, constituye la base ineludible para alcanzar esa igualdad real por la cual aún queda tanto camino por transitar. En otras palabras, la posibilidad de quedar embaraza o gestar de algunas personas es la principal diferencia biológica sobre la cual se han construido todas las grandes y consolidadas desigualdades por motivos de género. Por lo tanto, abordar de raíz la causa fuente de la violencia -porque la desigualdad, en el fondo, es un acto de violencia- constituye una acción positiva (conf. art. 75 inciso 23, Constitución Nacional) básica, esencial y elemental para avanzar en serio en esta búsqueda constante y sonante por acortar la brecha entre Derecho y Realidad en clave de género. Como bien lo señala Vaggione en el prólogo al último libro de Mabel Belluci: "El feminismo comprometido con la conquista del aborto voluntario logró desestabilizar los sentidos asociados a esa práctica, que se han cristalizado, de maneras diversas, en las principales regulaciones restrictivas. Así, sus argumentos fueron una cuña en los discursos religiosos, legales o científicos que impregnaban -y saturaban- el aborto reduciéndolo a un entramado compuesto por pecado, delito y enfermedad. De esta forma, puso en circulación -en las calles, en los medios de comunicación, en las universidades, en los parlamentos, entre otros espacios- una construcción diferente del aborto que comenzó a ocupar un lugar protagónico en la política sexual contemporánea"[1]. En otros términos, el feminismo ha sido clave para repensar y resignificar el aborto en clave colectiva; donde el derecho a decidir sobre nuestros propios cuerpos no es solo un derecho autónomo e individual, sino que es por, sobre todo, un derecho a la libertad con el significado emancipador, social y cultural que encierra. 

En definitiva, el mérito de todos los avances que se observan en la temática desde el aspecto de la legislación proyectada se lo puede comprender en toda su extensión a través del siguiente cuadro comparativo en el que se destacan las diferencias más significativas. 

COMPARATIVO DE PROYECTOS DE LEY IVE:
Texto Media Sanción 2018-Proyecto de Ley Campaña 2019 y PEN 2020



 






3. Conveniencia

3.1. Introducción

Las principales diferencias entre los tres proyectos o, mejor dicho, las diferencias más significativas según ciertas voces críticas que se escuchan dentro del feminismo que, como bien se adelantó, es un movimiento amplio, plural y complejo giran en torno a dos cuestiones: 1) la objeción de conciencia individual y 2) la penalización para la mujer que realiza un aborto después de la semana catorce (14) y no se encuentra alcanzada por las causales siendo que en este último caso es sabido -como acontece en la actualidad- que no hay un plazo legal máximo para proceder a la interrupción.

Como punto de partida, es dable recordar que las leyes -como sus proyectos que lo anteceden- son elaboraciones humanas con lo que ello significa; son perfectibles, puede incurrirse en ciertos errores, o elegirse un modo de legislar que se considera correcto al presumir que ese sería el que mejor responde a los intereses en juego; máxime tratándose de una temática harto sensible; solo basta recordar a modo de ejemplo, el grado de virulencia de los debates dentro y fuera del recinto, antes, durante y después de la votación en ambas cámaras allá por el 2018. En esta oportunidad, nos interesa profundizar sobre una de las aristas que presenta diferencias entre los distintos proyectos de ley: la objeción de conciencia. 

Podríamos decir que habría un "margen de apreciación" (para utilizar un término tan utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) por el cual el/la legislador/a -en este caso, el Poder Ejecutivo- opta por un sistema legal que recepta la objeción de conciencia individual o personal, no así la institucional; a diferencia del proyecto de ley presentado por la Campaña Nacional que directamente no dice nada al respecto, por lo tanto, no la admitiría. Al respecto, aquí cabría deslizar el siguiente interrogante. ¿La falta de regulación expresa del derecho de objeción de conciencia impediría que algún profesional de la salud se pueda amparar en ella? Si la respuesta es negativa, podría sostenerse que regularla como se lo hace en el proyecto del Poder Ejecutivo de manera restrictiva o previéndose herramientas para resolver el conflicto de derechos entre el acceso al aborto y la negativa amparado por dicha objeción, sería al menos dar una respuesta clara sobre qué hacer si, en la práctica, la falta de regulación expresa también podría generar planteos, incluso siendo posible que intervenga la justicia.

Por la formación civilista de quienes suscriben el presente artículo, nos parece de interés aprovechar la oportunidad para profundizar sobre la objeción de conciencia ya que, desde el punto de vista práctico que es el que nos interesa por ser el de la efectividad de los derechos, merecen destacarse algunas connotaciones con el objeto de brindar algunos aportes generales y, a nuestro entender, sustanciales sobre el debate más arduo que encierra el análisis comparativo de los proyectos de ley descriptos.

3.2. La ¿temida? objeción de conciencia

Cabe recordar que, tanto durante el aludido, encendido y fascinante debate sobre la legalización del aborto en el 2018 como, cuando asumió la presidencia Alberto Fernández, el Ministerio de Salud de la Nación procedió a actualizar el protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo[3] aprobado como primera medida del reaparecido Ministerio de Salud de la Nación (Resolución 1/2019), el tema álgido ha sido la objeción de conciencia. Esto se confirma en la actualidad ya que ni bien el Poder Ejecutivo envío el proyecto de ley y ahí se conoció su texto, este fue el principal debate desatado.

Para comenzar por el principio, es dable destacar que más allá de las diferentes definiciones elaboradas sobre la institución en análisis, lo cierto es que la objeción de conciencia, básicamente, es el derecho a oponerse a participar de algún acto, por razones religiosas, filosóficas o políticas[4]. En la práctica, la objeción de conciencia suele esgrimirse en el campo de la salud y, en particular, en temáticas vinculadas con el cuerpo de las personas gestantes[5] como acontece con los derechos sexuales y reproductivos en sentido amplio, más puntualmente, con los no reproductivos como lo es la interrupción del embarazo (sea por causales, o fundado en la voluntad y decisión de las personas gestantes). Es cierto que la objeción de conciencia compromete o puede interponerse ante otras cuestiones vinculadas con la salud como lo es la eutanasia, es decir, ciertos actos que involucran el fin de la vida; o fuera del ámbito sanitario, en lo relativo al servicio militar. Lo cierto es que desde la óptica práctica -faceta no menor- la objeción de conciencia suele ser una figura polémica cuando se refiere al aborto. ¿Casualidad? No. Causalidad. Sucede que la autonomía de las personas gestantes sobre su cuerpo suele ser un campo de control, opresión y sumisión muy potente auspiciado, en especial, por diferentes voces religiosas tan arraigadas aún en las sociedades contemporáneas, que encuentran en la objeción de conciencia una construcción jurídica hábil para mantener el statu quo, es decir, tal control, opresión y sumisión.

Desde esta perspectiva, la objeción de conciencia constituye una institución elocuente para seguir mostrando la permanencia y persistencia de la "Religiosidad médica" apañada por ciertas voces jurídicas también de tinte religiosas que pretenden instaurar una institucionalidad robusta de la objeción de conciencia a los fines de prohibir cualquier avanzada en el campo de los derechos de las mujeres y personas gestantes, siendo el aborto una pieza clave y central en este sendero emancipatorio.

La importancia de la objeción de conciencia es elocuente, cada vez que se activa la posibilidad de avanzar hacia el reconocimiento legal de la interrupción voluntaria del embarazo conocida por sus siglas IVE, o profundizar sobre la práctica y efectividad de la interrupción legal del embarazo, ILE, voces provenientes de los llamados grupos "anti-derechos" salen a reflotar y colocar en el centro del debate a la objeción de conciencia. ¿Cuál es la razón de ello? La habilidad que ostenta la figura de la objeción de conciencia como típico acto refractario o contrario al avance de la autonomía y libertad de mujeres y personas gestantes en lo atinente al ejercicio de su derecho a la no procreación. Un acto que compromete a los profesionales de la salud con el aval de ciertas voces jurídicas provenientes de los claustros y/o instituciones y/u organizaciones de carácter tradicional, conservador y religioso. Ahora bien, el proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo lo regula -al igual que el proyecto sancionado en la Cámara de Diputados en junio del 2018-. ¿Esto significa que la decisión de política legislativa adoptada es errónea? En este contexto cabe traer a colación una frase coloquial que dice: "lo mejor es enemigo de lo bueno".

Esto no invalida la necesidad de recordar en todo momento el rol obstaculizador que ha cumplido la objeción de conciencia en el campo de la ILE y que seguramente, será igual o peor en materia de IVE. En ese marco, la regulación que propone el proyecto del Poder Ejecutivo es correcta; preocuparse de manera precisa en delinear el procedimiento que debe seguirse para que, a pesar de la objeción, la práctica pueda llevarse a cabo por parte de otro/a profesional.

Esta mirada restrictiva sobre la objeción de conciencia tiene fuertes y sólidos fundamentos prácticos pero también teóricos; como bien lo ha expresado el recordado jurista italiano Luigi Ferrajoli: "Solamente la laicidad del derecho, en tanto técnica de garantía de los derechos y de las libertades de todos -de la ley del más débil en lugar de la ley del más fuerte que rige en su ausencia- es capaz de garantizar igual valor y dignidad a las diferencias, de excluir cualquier discriminación o privilegio y, por ello, la convivencia pacífica"[6]. Laicidad que es defendida, entre tantísimas voces de peso, en el denominado "Compromiso de Santiago" celebrado en la XIV Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe desarrollado en Santiago de Chile entre los días 27 y 31 de enero de 2020, acordándose entre las diversas acciones que se proponen, la de "Impulsar, sin exclusiones, una educación integral laica de calidad, oportuna y libre de estereotipos, y promover una cultura de igualdad entre hombres y mujeres para derribar los patrones culturales patriarcales, discriminatorios y violentos, reconociendo el carácter laico de los Estados contribuye a la eliminación de la discriminación contra las mujeres y garantiza los derechos humanos y la libertad de religión, creencia, culto y pensamiento" (párrafo 16)[7].

3.3. ¿Abriendo el paraguas antes que llueva?

3.3.1. Bases constitucionales a la luz de la interpretación de la Corte Federal


Teniendo en cuenta la experiencia negativa sobre el cruce entre objeción de conciencia e ILE, nos parece de interés recordar algunas cuestiones hábiles para reafirmar el papel secundario que debería jugar la objeción de conciencia a la luz de los derechos que están en pugna en los casos de aborto. 

Como punta pie inicial del análisis jurídico de tinte nacional, cabe traer a colación el resonado caso FAL[8] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 13/03/2012, en el que se aborda de manera expresa y precisa la cuestión de la objeción de conciencia en materia de ILE. Antes de pasar a recordar algunas de las directivas que surgen del único precedente en la materia emanado de la máxima instancia federal del país cuya postura se mantiene hasta la actualidad, con el valor que emerge de este tipo de piezas judiciales, es dable traer a colación algunas consideraciones generales en torno a la interrupción LEGAL del embarazo, colocándose el término LEGAL así en mayúscula por las connotaciones que se derivan de ello.

Es sabido que el Código Penal Argentino desde 1921 en la segunda parte del art. 86, admite la interrupción del embarazo y ello no es perseguido penalmente porque se considera que existen razones de mayor envergadura que hacen necesario no penar, no punir, no perseguir como delito tal interrupción si:
 


Cabe destacar que en el caso FAL se analiza en profundidad lo relativo al segundo inciso, es decir, al supuesto de violación o atentado al pudor siendo que el articulado en cuestión agrega que sea cometido sobre "una mujer idiota o demente". Esta última previsión/limitación es lo que generó un arduo debate interpretativo sobre el cual la Corte Federal quiso poner punto final; con ciertas resistencias, las mismas que se mantienen en la actualidad y se extienden a la IVE. En esta línea, y a modo de síntesis, es dable traer a colación el interesante precedente del Superior Tribunal de Justicia de Córdoba del 18/12/2018[9] que revocó la sentencia que había decretado la inconstitucionalidad del articulado en análisis. Precisamente, para arribar a tal decisión revocatoria se expone -entre tantos argumentos- que:

- "El tribunal de apelación esgrime argumentos para apartarse del criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en el caso "F., A. L. s/Medida Autosatisfactiva" (Fallos, 335:197), sin tener en cuenta las recomendaciones expresadas por organismos de derechos humanos con relación a las interpretaciones restrictivas del artículo 86 del Código Penal que no garantizan el acceso al aborto no punible. La omisión, por parte del tribunal a quo, de considerar argumentos tales como que en nuestra CN no existe ninguna referencia explícita a la protección de un derecho o interés de la vida desde la concepción".

- Que "el único razonamiento que da para resolver en el sentido que lo hace no resultaría acorde con nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la integridad sexual de las mujeres tiene una protección mayor que el derecho a la vida del por nacer, y de eso dan cuenta las penas que prevé el Código Penal en los casos de aborto y abuso sexual con acceso carnal". 

- Que "no valora en ningún momento la irreparabilidad que produce la declaración de inconstitucionalidad de la resolución ministerial en los derechos fundamentales de las mujeres, máxime cuando la normativa atacada es acorde con lo dispuesto en el Código Penal y las directrices sentadas por la CSJN. Esto violentaría los derechos de las mujeres violadas, en particular los contenidos en el artículo 86, incisos 1 y 2, del Código Penal
".

Tal como se puede concluir, a pesar de los intentos desestabilizadores que se han intentado en torno a la doctrina judicial emanada de la Corte Federal por organizaciones de la sociedad civil con anclaje religioso y fundamentalista como la ya conocida "Portal de Belén" a quien se le debe la suspensión de la puesta en práctica del protocolo de actuación para las situaciones de ILE en la provincia de Córdoba por más de 6 años en atención a la acción judicial incoada, los incisos 1 y 2 del art. 86 del Código Penal gozan de buena salud constitucional-convencional.

¿Qué postura adoptó la Corte Federal en dicha oportunidad en lo relativo a la objeción de conciencia e ILE? Básicamente, se sostuvo que "deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual".

La Corte Federal esgrime otras afirmaciones que son destacadas en el Protocolo ILE del 2019 que es el que nos interesa analizar y difundir como ser:

- "Un profesional de la salud tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia con respecto a la práctica de la ILE, siempre y cuando no se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio (CSJN, 2012, considerando 29)".

- "La objeción de conciencia no puede traducirse en un incumplimiento de los deberes profesionales, ni dañar derechos de las pacientes (CSJN, 2012, Considerando 29
)".

Así, en el Protocolo se destaca que "la objeción de conciencia no debe traducirse en obstrucción a la práctica contemplada en la normativa legal y de la que el Estado es responsable de garantizar" y por ello en un recuadro se sintetiza que la objeción de conciencia:

- Es individual. Los servicios de salud deben garantizar las prácticas de ILE.

- No cancela la obligación del profesional de informar de manera clara, suficiente y oportuna el derecho a acceder a una ILE, de derivar de buena fe, y de respetar, proteger y garantizar la autonomía de la paciente.

- No puede invocarse para eludir el deber de participar de un procedimiento de ILE si no existe otro/a profesional que pueda garantizar la práctica según lo establece la ley de derechos del paciente. Tampoco si se tratare de una situación de emergencia.

- Debe manifestarse de manera explícita y con anticipación.

- Puede ser invocada respecto a realizar la práctica concreta del aborto, pero no para las acciones necesarias para garantizar la atención integral, sean previas o posteriores al aborto.

- Debe estar regida por el principio de buena fe y no debe dañar los derechos de las pacientes. Su objetivo es resguardar las íntimas convicciones morales de la persona que objeta, no impedir el ejercicio de derechos por parte de las pacientes.


3.3.2. Objeción de conciencia y estándares de DDHH

El derecho a la objeción de conciencia a la prestación de servicios de salud implica que los profesionales de la salud tienen la legítima posibilidad de negarse a proporcionar ciertos servicios de salud por considerarlos contrarios a sus convicciones personales. No obstante, dado que dicha negativa puede potencialmente implicar la restricción o anulación al goce de derechos humanos de las mujeres, el ejercicio del derecho a esta objeción de conciencia está sujeto a ciertos límites.

El art. 12 de la CADH tendría dos vertientes o facetas que es necesario divisar y diferenciar: 



Si bien los órganos del Sistema Interamericano aún no han abordado específicamente la objeción de conciencia en el ámbito de los servicios de salud reproductiva en sus decisiones vinculantes, la lectura conjunta de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica de fecha 28/11/2012 y las afirmaciones en el Informe de la CIDH sugieren las siguientes conclusiones sobre la objeción de conciencia en el ámbito de los servicios de salud reproductiva en el Sistema Interamericano: 

1° - El derecho a la objeción de conciencia a servicios de salud se desprende del derecho a la libertad de conciencia y no es un derecho absoluto en cuanto no puede constituirse en una barrera de acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva

2° - La objeción de conciencia es un derecho que sólo puede ser reconocido a personas naturales, no pueden ser titulares personas jurídicas o el Estado

3° - La objeción de conciencia es una decisión individual y no institucional o colectiva. 

4° - La objeción de conciencia sólo aplica a prestadores directos del servicio y no a personal administrativo

5° - El médico que alegue objeción de conciencia tiene la obligación de remitir inmediatamente a la mujer a un médico que sí pueda proporcionar el servicio médico

6° - Los Estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una efectiva protección de los derechos a la vida y a la integridad personal y por lo tanto son responsables de regular el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva de tal manera que la objeción de conciencia no vulnere los derechos a la vida y a la integridad personal de las mujeres

Como cierre de este brevísimo panorama convencional, cabe traer a colación lo expresado por la Observación General número 22 del Comité DESC cuyo apartado 14 dice bien claro que "La no disponibilidad de bienes y servicios debido a políticas o prácticas basadas en la ideología, como la objeción a prestar servicios por motivos de conciencia, no debe ser un obstáculo para el acceso a los servicios. Se debe disponer en todo momento de un número suficiente de proveedores de servicios de atención de la salud dispuestos a prestar esos servicios y capaces de hacerlo en establecimientos públicos y privados a una distancia geográfica razonable". 

¿Qué lugar debería ocupar este tipo de normativa en el derecho nacional? Según surge de las recomendaciones esgrimidas en el marco del Consejo Consultivo para el Fortalecimiento del Poder Judicial y Ministerio Público creado por Decreto 635/2020[10], un lugar muy destacado. Es que allí se propone en relación a la competencia apelada extraordinaria, incluir en la ley orgánica sobre composición, funcionamiento, competencia y jurisdicción de la Corte Federal que "La decisión jurisdiccional que causa agravio sea contraria a las disposiciones contenidas en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos que tienen jerarquía constitucional conforme lo establece el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, como así también, a las interpretaciones que de éstos efectúan los organismos de aplicación que establecen dichos Instrumentos Internacionales". Es clara la intención de revalorizar las interpretaciones que llevan adelante los diferentes órganos de tratados para actualizar y dinamizar los instrumentos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía internacional; de allí que este tipo de afirmaciones como las que contiene la aludida Observación General tendrían un peso fuerte en materia de interpretación normativa si se receptara dicha propuesta.

3.4. Una sentencia extranjera inspiradora

Nos referimos al fallo del prestigioso Tribunal Constitucional de Colombia en fecha 17/10/2018[11] (Sentencia SU096/18), en el que se analizó en profundidad la objeción de conciencia en el marco de un planteo de interrupción del embarazo de un feto anencefálico. Si bien se aborda un tema que en el derecho nacional ya está sorteado a raíz del caso Tanus de la Corte Federal de fecha 11/01/2001, es interesante traer a colación algunas consideraciones que se exponen en el tema en análisis.

Como base, aquí se expuso que "Para la Sala Plena es indudable que la hipótesis de IVE por grave malformación del feto incompatible con la vida no comporta el establecimiento del denominado aborto eugenésico ni del aborto selectivo por discapacidad. Esto por cuanto, i) no tiene por objeto el supuesto mejoramiento de la especie humana, sino la superación del sufrimiento de la mujer gestante que comparte su cuerpo con un feto con pronóstico de inviabilidad vital; ii) únicamente procede frente a fetos con graves malformaciones que probablemente no vivirán a causa de sus dificultades anatómicas y fisiológicas y; iii) proscribe la realización del procedimiento de IVE en relación con fetos con pronóstico de vida extrauterina que padezcan enfermedades que puedan ser curadas antes o después del nacimiento".

Se recepta una doble clasificación que es interesante resaltar en materia de derechos sexuales y no reproductivos en Colombia, identificándose dos dimensiones:
 


En este contexto, es dable destacar que la objeción de conciencia limita y conculca ambas facetas, consideración que es interesante poner de relieve al momento de analizar en cada caso en concreto como resolver la supuesta tensión o pugna de derechos. Máxime, cuando el propio Tribunal Constitucional puntualiza que el conflicto debe ser leído con perspectiva de género y tener en cuenta los estereotipos de género. En este sentido, la Corte mencionó que esta doble dimensión observada resulta especialmente relevante en el desarrollo de los conflictos de género, pues como consecuencia de la adscripción de la mujer al rol reproductor y de madre, se ha limitado la protección de su sexualidad solamente al contexto de la maternidad, siendo que tanto los supuestos de ILE como de IVE se estaría priorizando la decisión de la mujer por sobre derechos de menor jerarquía, reafirmándose a la par, el lugar de garante que ocupa la ley en protección de las personas más vulnerables.

Siguiéndose esta línea argumental, se asevera que se violenta la autodeterminación reproductiva cuando:
 


En este marco, sólo podría admitirse una ley que fuera absolutamente restrictiva en materia de objeción de conciencia personal o individual y, a la par, jamás se le podría reconocer este derecho a las personas jurídicas. Tal como se asevera en el fallo extranjero en análisis "para evitar dilaciones injustificadas, la sentencia C-355 de 2006"sostuvo que "la eventual regulación de la IVE no podría imponer cargas desproporcionadas sobre los derechos de la mujer ni barreras que impidan la práctica del aborto"; entendiéndose que "en caso de objeción de conciencia por parte de los profesionales de salud, se debía proceder inmediatamente a remitir a la mujer que se encuentre en las hipótesis previstas a otro médico que sí pueda llevar a cabo el aborto". Asimismo, se agregan varios argumentos que valen ser destacados: 

- "En el caso de las mujeres gestantes puestas bajo las hipótesis previstas en la sentencia C-355 de 2006, en principio, las personas profesionales de la medicina pueden eximirse de practicar la interrupción del embarazo por motivos de conciencia sí y solo sí se garantiza la prestación de este servicio en condiciones de calidad y de seguridad para la salud y la vida de la mujer gestante que lo solicite, sin imponerle cargas adicionales o exigirle actuaciones que signifiquen obstaculizar su acceso a los servicios de salud por ella requeridos, y con ello, desconocerle sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la salud sexual y reproductiva, a la integridad personal, a la dignidad humana".

- "La objeción de conciencia se predica únicamente del personal que realiza directamente la intervención médica necesaria para interrumpir el embarazo. Contrario sensu, no será una posibilidad cuya titularidad se radique en cabeza del personal que realiza funciones administrativas, ni de quien o quienes lleven a cabo las actividades médicas preparatorias de la intervención, ni de quien o quienes tengan a su cargo las actividades posteriores a la intervención".

- "En caso de que el personal médico que participará directamente en la intervención conducente a interrumpir el embarazo desee manifestar su objeción de conciencia respecto del procedimiento encomendado deberá hacerlo por escrito expresando i) las razones por las cuales está contra sus más íntimas convicciones la realización del procedimiento tendiente a interrumpir el embarazo en ese específico caso, para lo cual no servirán formatos generales de tipo colectivo, ni aquellos que realice persona distinta a quien ejerce la objeción de conciencia y; ii) el profesional médico al cual remite a la paciente que necesita ser atendida".
 

Esta es la línea que se sigue en el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo y el aprobado en junio 2018 y después rechazado por la Cámara de Senadores en agosto del mismo año.

4. Breves palabras de cierre

Volver a colocar el derecho al aborto legal, seguro y gratuito en la escena pública es un gran paso para cerrar un año tan complejo e inaugurar uno nuevo plagado de expectativas de diferente tenor. No se trata de un proyecto de ley más, es una iniciativa propuesta por el Poder Ejecutivo con todo lo que ello significa. En primer lugar, es el cumplimiento de una promesa asumida a viva voz. En segundo término, la reafirmación de un claro compromiso político con la agenda de género que se inició con la existencia del primer ministerio especializado en temas de mujer, género y diversidad.

En definitiva, no es otra cosa que retomar el sendero de la ampliación de derechos, en especial, hacia aquellos colectivos más vulnerados, el que sigue peleando en cada espacio -público y privado- por una igualdad real que tarda en llegar y que cuando acontecen verdaderas catástrofes como lo es la pandemia del covid 19, las desigualdades se agravan, se agravó la brecha salarial, la sobre carga en las tareas de cuidado en un contexto de teletrabajo y se agudizó la feminización de la pobreza. Como lo señala la Cepal, la tasa de pobreza femenina en Latinoamérica es de un 37,4%, por lo tanto, "la pandemia dejará al 15,2% de las mujeres desempleadas en la región, seis puntos porcentuales más que en 2019"[12].

A lo mejor, la clave esté en entender que en este contexto harto complejo la legalización del aborto deba ser entendida como un servicio esencial en lo más profundo del sentido; como un modo de reparar tanta desigualdad que mata y oprime cada vez con mayor virulencia. En otras palabras, sería dable pensar que, si la pandemia nos ha golpeado fuerte, nos ha quitado más, sea necesario entonces, en este momento, recibir el reconocimiento de un derecho clave que hace tantísimos años se viene reclamando, sin cesar ni claudicar.

Hoy es cuando; en buena hora, esto ha resonado fuerte en los ámbitos de decisión. Y si, cada día falta menos. 

[1]

Vaggione, Juan Marco, Prólogo, Belluci, Mabel, Historia de una desobediencia. Aborto y feminismo, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2020, p. 9.

[2]

Caso TANUS, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/01/2011.

[3]

http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001792cnt-protocolo-ILE-2019-2edicion.pdf

[4]

Entre alguna de las tantas definiciones que se explicitan en Tavara Orozco, Luis, "Objeción de conciencia", Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, vol. 63, octubre/noviembre 2017, Lima en http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S2304-51322017000400010 (Consultado el 23/11/2020).

[5]

Una de las grandes conquistas legislativas de los últimos tiempos se refiere al reconocimiento de la identidad de género como claro y clave respeto por el derecho a la identidad. Tal como está regulado en la ley 26.743 en el que no es necesario apelarse a operación quirúrgica para que solicitar la rectificación en consonancia o adecuándose a la "identidad autopercibida" (conf. art. 2), es más preciso referirse al concepto de personas gestantes, más allá de que la gran cantidad de personas que compromete el aborto involucra a mujeres.

[6]

Ferrajoli, Luigi, "Laicidad del derecho y laicidad de la moral", Revista de la Facultad de Derecho de México, vol. 57, nro. 248, ago. 2017, ps. 267-277, disponible en www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/61508. Fecha de acceso: 19/12/2019, doi: www.dx.doi.org/10.22201/fder.24488933e.2007.248.61508. Citado por Deza, Soledad en su artículo "El "feto" y el activismo judicial conservador", L. L., RDF 2020-III, 104, Cita Online: AR/DOC/1476/2020.

[7]

Precisamente, por esta postura clave en defensa de la laicidad del Estado es que se está en contra de lo sostenido por Armando Andruet (h) en el que se defiende el uso de símbolos religiosos en los despachos judiciales fundado en la libertad de conciencia, justo uno de los derechos que se pone en crisis en el presente artículo. Aquí se concluye que "la no aceptación de la objeción de conciencia judicial no es compatible con una sana y recta realización de la magistratura, porque en caso de que no se admitiera, quedaría el juez domeñado para dictar resoluciones acordes a sus convicciones prefijadas; y con ello no se habría garantizado el supremo interés del justiciable de ser juzgado por un juez auténticamente -y no solo formalmente- imparcial (...) seguimos los criterios que tuviera la misma Corte en la causa ´Portillo´ al resolver la solicitud de ciudadanos fieles al culto de Testigos de Jehová de no portar armas en el servicio militar obligatorio. En tal precedente se destaca que la libertad religiosa es una especie del género ´libertad de pensamiento´; y de allí que la objeción de conciencia sea una especie de ´derivación primaria de los derechos constitucionales´ que le corresponden a todo ciudadano, por ello quizás es posible tratarla como un derecho fundamental" (Andruet (h), Armando, "Ámbito público de utilización pública y privada de los jueces. Acerca del juramento judicial comogarantía de imparcialidad", L. L. 14/01/2020, 1. Cita Online: AR/DOC/3481/2019). Un dato no menor, es que quien sostiene esta postura a favor de la objeción de conciencia judicial es miembro de número de un ámbito académico conservador como lo es la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y profesor de una universidad confesional como la Universidad Católica de Córdoba. ¿Es casualidad que quienes defienden -o se escudan- en la objeción de conciencia suelen integrar espacios académicos u observar una formación de claro corte religioso, básicamente, apegados a los principios emanados de la fe católica?

[8]

Amplísima es la bibliografía generada en torno a este importante precedente. Aquí a modo de síntesis, se cita un artículo reciente: Heredia, Verónica y Grili, Sandra, "El caso FAL: origen y desarrollo en la Provincia de Chubut en Herrera, Marisa- de la Torre, Natalia y Fernández, Silvia E., Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho penal y sistema judicial, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2020, p. 161 y ss.

[9]

Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, En Pleno," Portal de Belén, Asociación Civil c. Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba s/ amparo - recursos de casación e inconstitucionalidad", 18/12/2018, Cita Online: AR/JUR/81548/2018.

[10]

https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/232757/20200730 (Consultado el 23/11/2020).

[11]

Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Bogotá, "Acción de tutela instaurada por Emma en contra de Compensar EPS y otros", 17/10/2018, Sentencia SU096/18, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2018/SU096-18.htm (Consultado el 23/11/2020).

[12]

"Pandemia: a la respuesta a la crisis le falta perspectiva de género" https://www.ambito.com/opiniones/pandemia/la-respuesta-la-crisis-le-falta-perspectiva-genero-n5149670 (Consultado el 23/11/2020).



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