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El caso "GCBA" - Federalismo, pandemia y derechos

Autor:  Gil Domínguez, Andrés

Cita: RC D 295/2021

Encabezado:

Ante la llegada a nuestro país de la "segunda ola" del COVID-19 y las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional para intentar enfrentarla, la mayoría de la CSJN estableció los alcances de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en relación a lo dispuesto por el art. 2 del DNU 241/2021 en cuanto a la suspensión de las clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en el aglomerado urbano delimitado por el Área Metropolitana de Buenos Aires. En esta resolución se abordaron de forma expresa o implícita varios aspectos vinculados al tríptico federalismo-pandemia-derechos, los cuales son objeto de este comentario.


El caso "GCBA" - Federalismo, pandemia y derechos

1. Ante la llegada a nuestro país de la "segunda ola" del COVID-19 y las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional para intentar enfrentarla eficazmente, la mayoría[1] de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"[2], ejerciendo su competencia originaria, estableció los alcances de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires en relación a lo dispuesto por el art. 2 del DNU 241/2021 (cuya vigencia había culminado el 30 de abril de 2021 por vencimiento del plazo estipulado y por la derogación producida por el dictado del DNU 287/2021 publicado 1 de mayo de 2021) en cuanto a la suspensión de las clases presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en el aglomerado urbano delimitado por el Área Metropolitana de Buenos Aires (AMBA).

El tribunal abordó de forma expresa o implícita varios aspectos vinculados al tríptico federalismo-pandemia-derechos (en este caso el derecho a la educación presencial y el derecho a la salud individual y colectiva) que pueden ser enunciados de la siguiente manera:

* La tipología de la sentencia dictada. 

* El estatus constitucional de la Ciudad de Buenos Aires.

* El federalismo argentino alojado por el modelo constitucional.

* La salud y la educación como competencias concurrentes.

* El principio de proporcionalidad como canon de interpretación de validez de las restricciones de los derechos en tiempos de pandemia. 

* La inexistencia constitucional de la región AMBA.

* El COVID-19 como contexto de aplicación de las normas de emergencia. 

* El uso de los DNU como instrumento formal idóneo para enfrentar la pandemia.

* La adecuación del DNU 287/2021 a los estándares generales dispuestos por el fallo. 

En los siguientes puntos analizaré cada uno de estos temas. 

2. A pesar de la pérdida de vigencia de la norma impugnada y sin que exista un caso o controversia, la Corte Suprema de Justicia siguiendo la lógica no habitual expresada en precedentes tales como "F.A.L." y "Acuerdo por el Bicentenario" dictó un fallo indicativo, institucional o exhortativo sin efectos dirimentes para las partes fundado en el rol de garante supremo de la Constitución y en la necesidad desde lo jurídico -y no desde lo sanitario- de establecer los alcances de las futuras decisiones que pudieran adoptar el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, o bien, en establecer ciertos parámetros argumentales aplicables a futuros planteos judiciales que se promuevan.

¿Podía el tribunal aferrarse al formalismo de la abstracción para sumirse en el silencio jurisdiccional? Era una opción imposible por cuanto la sociedad necesitaba escuchar sus argumentos en una situación controversial de derechos en tiempos de pandemia que la política no había podido resolver a través del consenso y que seguramente se repetiría en un futuro cercano (con relación al derecho a la educación u otros derechos).

3. También siguiendo la lógica de precedentes dictados de forma reciente el tribunal reafirmóel carácter de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como "ciudad constitucional federada" y sujeto del federalismo argentino. En consecuencia, la CABA ocupa junto a las provincias el mismo lugar en la silueta del sistema federal argentino titularizando las mismas potestades y competencias y teniendo idéntica relación con el Estado federal.

4. El federalismo alojado por el modelo constitucional argentino se basa en el principio de "lealtad federal" o "buena fe federal", conforme al cual en el juego armónico de competencias, debe evitarse el abuso de las atribuciones de un sujeto federado en detrimento de los otros teniendo en cuenta que el federalismo argentino debe entenderse como "un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente, sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada". 

En este punto, existen competencias propias de cada jurisdicción que se ejercen sin ninguna intromisión por parte de los restantes sujetos federados y competencias concurrentes con o sin piso mínimo (en las primeras el Estado federal fija un orden jurídico marco y las provincias y la CABA están facultadas para ampliarlo, en las segundas el Estado federal fija un orden jurídico marco y las provincias y la CABA pueden adherir o adoptar una decisión distinta). El punto de eventual conflicto en este deslinde de competencias se presenta respecto de las facultades concurrentes, y especialmente, cuando no hay un acuerdo o consenso entre los distintos órganos. Es en dicho supuesto de conflicto donde si no se les reconoce a las provincias y a la CABA una cláusula que las habilite a tomar decisiones contextuales y se le impone una legislación uniforme los argumentos del Estado federal deben ser robustos, suficientes y cumplir con el principio de proporcionalidad. 

En el voto concurrente de Maqueda y Rosatti se observa claramente este aspecto cuando sostienen:

El reconocimiento de las atribuciones regulatorias sanitarias de la Nación no significa que alcance con la mera invocación de la salud para sellar la validez de su pretendido ejercicio. En efecto, en un sistema como el de nuestra Constitución Nacional, para que una norma federal constituya el válido ejercicio de una atribución propia del Estado Nacional debe contar con una debida justificación que lo respalde en relación a las medidas concretas adoptadas con ese objetivo la adecuada motivación del acto adquiere en el caso especial importancia, pues la Administración se encontraba obligada a explicar, más que en cualquier otro acto dado el contenido concreto de su regulación, los antecedentes que la llevaron a ejercer la competencia invocada, explicitando además la adecuada proporcionalidad entre el objeto de la decisión y su finalidad, que debe hallarse en necesaria correspondencia con la de las normas competenciales invocadas por el órgano emisor… El debido resguardo del federalismo constitucional exigía que el Estado Nacional justificara de manera suficiente el ejercicio en el caso de su específica competencia sanitaria en relación a la concreta orden de suspender del dictado de clases educativas presenciales en todos los niveles y en todas sus modalidades en la jurisdicción de la actora[3]

5. Una definición importante de tres miembros de la Corte Suprema de Justicia (Maqueda, Rosatti y Lorenzetti) fue establecer que la educación y la salud es una facultad concurrente entre el Estado federal, las provincias y la CABA, a la cual, se le debe aplicar el marco general de distribución de competencias previsto por la Constitución argentina. En tanto que, Rosenkrantz considera que la educación y la salud son facultades propias de las provincias y la CABA, y que solo cuando el Estado federal acredite fehacientemente y no de manera conjetural que las mismas tienen un efecto interjurisdiccional puede dictar una normativa general que respete el principio de proporcionalidad. 

Especialmente el voto de Lorenzetti remite a la Ley 26206 la cual establece en el art. 12 que "el Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera concertada y concurrente, son los responsables de la planificación, organización, supervisión y financiación del Sistema Educativo Nacional. Garantizan el acceso a la educación en todos los niveles y modalidades, mediante la creación y administración de los establecimientos educativos de gestión estatal" y a la Resolución 387/21 dictada el 12 de febrero de 2021 por el Consejo Federal de Educación en su carácter de "organismo interjurisdiccional, de carácter permanente, como ámbito de concertación, acuerdo y coordinación de la política educativa nacional" (art. 116 de la Ley 26206) que había resuelto apostar por la educación presencial como ámbitos y normas concurrentes que habían acordado una modalidad respecto del derecho a la educación. Vale la pena remarcar que las decisiones que adopte la Asamblea Federal (conformada por el/la ministro del área del Poder Ejecutivo nacional como presidente, por los/as ministros o responsables del área educativa de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tres (3) representantes del Consejo de Universidades) tal como lo establece el art. 118 de la Ley 26206 son obligatorias cuando dicho órgano así lo establezca.

6. Todos los votos -pero especialmente en profundidad el voto de Lorenzetti- consideran que, aún en tiempos de pandemia, el principio de proporcionalidad debe ser utilizado como el canon de interpretación para analizar la validez o invalidez de las restricciones de los derechos que se adoptan en procura de ganarle a los efectos calamitosos que produce el COVID-19.

Según dicho principio toda norma debe perseguir un fin constitucional y convencionalmente posible (la protección del derecho a la vida y a la salud en tiempos de COVID-19 lo es), utilizar el medio más idóneo de todos los que disponga para cumplir con dicho propósito (y esto es revisable judicialmente) y en caso de tener que limitar o restringir un derecho para poder satisfacer el fin perseguido a mayor intensidad de la limitación de un derecho mayor debe ser la importancia del derecho que prevalece y que a mayor intensidad en la limitación de un derecho mayor deben ser las premisas empíricas y científicas que lo avalen.

La Corte Suprema de Justicia remarca con énfasis que el Poder Judicial no está capacitado para definir cuál es el mejor sistema educativo (presencial o digital) en tiempos de pandemia o evaluar los indicadores relevantes sobre los que se sostienen las decisiones que se adoptan ¿Se contradice el tribunal en este aspecto cuando descalifica al DNU 241/2021 por no tener fundamentos empíricos que sostengan la validez de la restricción establecida y a la vez considerar que el Poder Judicial no está capacitado ni tiene los instrumentos idóneos para evaluar la veracidad de los indicadores que se asuman como justificantes de una norma de emergencia COVID-19? Es un buen punto de un debate que lejos está de concluir habida cuenta que el Estado federal, las provincias y la CABA seguirán dictando normas de estas características para enfrentar las distintas olas pandémicas. 

7. Específicamente en los votos de Maqueda y Rosatti la Corte Suprema de Justicia estableció que el AMBA no constituye una región en los términos previstos por el art. 124 de la Constitución argentina, no es un sujeto constitucional del sistema federal argentino, ni su existencia puede implicar una alteración de las potestades provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esto no obsta que el AMBA es una zona geográfica conformada por lazos culturales, sociales, económicos y deportivos que necesariamente debe ser considerada a los efectos sanitarios y epidemiológicos ¿O acaso existe alguna diferencia entre Núñez y Vicente López o entre Barracas y Avellaneda? 

8. En los argumentos vertidos en los distintos votos, el COVID-19 no aparece descripta o tratada como pandemia global e inédita que demanda medidas excepcionales que ni siquiera fueron aplicadas otras situaciones de emergencia vernáculas (y en este rubro los argentinos y las argentinas somos campeones mundiales) y donde la división territorial sobre la que se basa el Estado federal se torna insustancial ante el avance de un virus que no se frena ante los límites provinciales o de la CABA ¿Es posible en el contexto de aplicación pandémico aplicar un derecho constitucional como si el COVID-19 no existiera o es necesario un derecho constitucional "dúctil" que sin desconocer el paradigma de Estado constitucional y convencional de derecho argentino intente articular las mejores respuestas ante un fenómeno que no sabemos ni cuándo ni como finalizará en el mundo y en nuestro país? En esta materia, el fallo otorga algunas pistas pero no del todo claras y esto es un déficit de la sentencia, especialmente, pensando en una ley marco que sancione el Congreso.

9. A pesar del planteo realizado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y lo dictaminado por el Procurador General, la totalidad de los votos del tribunal no descalificaron la constitucionalidad del uso de los decretos de necesidad y urgencia desde la perspectiva de la habilitación formal del instrumento. Es más del voto de Maqueda y Rosatti surge que lo resuelto en el DNU 241/2021 también podría concretarse mediante una ley, siempre y cuando, se cumpla con la distribución de competencias del sistema federal.

10. Al momento del dictado del fallo estaba vigente el DNU 287/2021 que anticipándose a la sentencia hospedó entre sus fundamentos y en la parte dispositiva varios de los argumentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia ¿Siendo una decisión jurisdiccional exhortativa no hubiera sido conveniente que el tribunal hiciera alguna referencia a dicho decreto de necesidad y urgencia en términos de federalismo de concertación y diálogo constructivo? Esto se complejiza aún más si se toma en cuenta que el Consejo Federal de Educación mediante el dictado de la Resolución 394/2021 adoptó los mismos parámetros que el DNU 287/2021 en cuanto dispone que en caso de alarma epidemiológica las clases presenciales se suspenden y que en dicha situación se encuentra la CABA y ciertos municipios de la Provincia de Buenos Aires que limitan con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

11. Lo más importante del fallo fue el efecto narcótico que produjo sobre la grieta y la irrazonable confrontación política habilitando el diálogo y acelerando los tiempos de un proyecto de ley marco que significará un desafío concreto en términos de acuerdos políticos en un país donde la adolescencia institucional parece no tener fin.

[1]

Integrada por el voto concurrente de Maqueda y Rosatti y los votos singulares de Lorenzetti y Rosenkrantz.

[2]

CSJN 567/2021, 4 de mayo de 2021.

[3]

Considerado 19 del voto de Maqueda y Rosatti.



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