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Federalismo, municipios y libertad de comercio

Autor:  Gil Domínguez, Andrés

Cita: RC D 416/2021

Encabezado:

La causa "Shi, Jinchui vs. Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s. Acción declarativa de inconstitucionalidad", resuelta por la CSJN abrió un nuevo debate sobre el contenido y alcance del sistema federal argentino respecto de las facultades atribuidas a los municipios por la Constitución argentina. El autor realiza un análisis pormenorizado de los alcances de las facultades de los municipios respecto de las posibles regulaciones de la libertad de comercio en una materia específica como lo es la actividad desarrollada por los supermercados.


Federalismo, municipios y libertad de comercio

I. Introducción

La causa "Shi, Jinchui c/ Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad"[1] generó en el ámbito de la Corte Suprema de Justicia un nuevo debate[2] sobre el contenido y alcance del sistema federal argentino respecto de las facultades atribuidas a los municipios por la Constitución argentina.

Oportunamente, el actor como propietario de un establecimiento comercial denominado "Supermercado Arroyito", promovió una acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba contra la Ordenanza 1660 sancionada por la Municipalidad de la Ciudad de Arroyito alegando que dicha norma denominada "Descanso Dominical del Trabajador" -que prohíbe a los supermercados de la Ciudad de Arroyito abrir sus puertas los días domingo bajo apercibimiento de aplicar sanciones de multas progresivas, clausuras en días hábiles y clausuras definitivas- conculcaba el derecho de propiedad, la libertad de comercio e invadía contenidos propios del derecho común delegado al gobierno federal.

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba hizo lugar a la acción promovida y declaró la inconstitucionalidad de la Ordenanza 1660. 

La mayoría de la Corte Suprema de Justicia que resolvió revocar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba estuvo integrada por dos votos[3] (a los cuales denominaré mayoría A) y un voto concurrente[4] (al cual denominaré mayoría B). 

La minoría[5] remitiéndose al dictamen de la Procuradora Fiscal y con fundamentos propios resolvió declarar inadmisible el recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal interpuesto por la Municipalidad de la Ciudad de Arroyito. 

El objeto del presente trabajo consiste en analizar los alcances de las facultades de los municipios respecto de las posibles regulaciones de la libertad de comercio en una materia específica como lo es la actividad desarrollada por los supermercados. 

II. El municipio como sujeto autónomo del federalismo argentino

II.1 La mayoría A en la construcción argumental del voto concatena los siguientes tópicos:

- El municipio en la Constitución argentina.

- El municipio en la Constitución de la Provincia de Córdoba.

- La legitimidad democrática de la Ordenanza 1660.

- La validez formal de la Ordenanza 1660. 

- La razonabilidad de la distinción realizada por la Ordenanza 1660 entre "supermercados", "mini mercados" y "establecimientos de menor envergadura".

- La regulación razonable de la libertad de comercio.

La reforma constitucional de 1994 remarcó la trascendencia del municipio en el diseño institucional argentino en tanto constituye el orden de gobierno de mayor proximidad con la ciudadanía. El Convencional Constituyente estableció que los municipios son "sujetos necesarios del federalismo argentino" tal como surge del art. 5 de la Constitución argentina, diferenciando dentro del status público de la autonomía, sus contenidos y alcances. Mientras que los contenidos (o atribuciones competenciales) son taxativos comprendiendo los ámbitos institucional, político, administrativo, económico y financiero; los alcances al conformar los contornos o densidad que pueden alcanzar los contenidos son fijados por el Derecho Público provincial. La determinación de los contenidos evitan que la autonomía quede reducida a una "simple formula literaria grandilocuente" puesto que un municipio no es autónomo si se le retacea la capacidad para organizar su administración y la potestad de dictar los actos administrativos necesarios para funcionar, se lo priva de los recursos suficientes para prestar los servicios públicos asignados o se le impide ejercer su autonomía institucional. En cuanto a los alcances de cada contenido estos deben reflejar la heterogeneidad existente en un régimen federal y ser fijados por cada provincia atendiendo a las diferencias existentes en la escala de vida vecinal en donde se observa municipios rurales o urbanos, densamente poblados o con pocos vecinos, longevos o nuevos, con perfil sociocultural dominantemente cosmopolita o tradicional, etc.[6]

La Constitución de la Provincia de Córdoba en el art. 180 define al municipio "como una comunidad natural fundada en la convivencia" reconociendo su independencia de otro poder cuando ejerce las funciones previstas por la Constitución local y las normas que se dicten en su consecuencia. En tanto que el art. 186, inciso 7 establece entre las facultades de los municipios atender "mercados, abastecimiento de productos en las mejores condiciones de calidad y precio; elaboración y venta de alimentos". Por último, el art. 157, inciso 6 les atribuye la potestad de "asegurar el expendio de los artículos alimenticios, en las mejores condiciones de precio y calidad, organizando si fuere menester, la elaboración y venta municipal de los mismos". La regulación prevista en el Derecho Público provincial cordobés cumple con los parámetros requeridos por la Constitución argentina en torno a los municipios[7]

Cada municipio se entrelaza en distintas relaciones sociales dependiendo de la entidad demográfica de cada uno. En las grandes ciudades, las relaciones humanas abarcan tipos asociativos societarios basados en compensaciones o uniones de intereses por motivos racionales a través de vínculos fungibles e intercambiables. En los pueblos pequeños, prevalecen los tipos comunitarios donde las relaciones de vecindad son intensas, se basan en sentimientos subjetivos de los miembros de constituir un todo y los vínculos son personales. En el municipio de Arroyito, asimilable por sus características a un tipo comunitario, se desarrolló una gimnasia participativa de alta intensidad epistémica mediante la celebración de dos asambleas públicas que culminó con la sanción de la Ordenanza 1660 como reflejo de los valores socialmente compartidos por la comunidad en relación a la materia debatida[8]

La Ordenanza 1660 no conculca el art. 75, inciso 12 de la Constitución argentina puesto que, si bien la legislación laboral en la materia consagra como regla general la prohibición de que los trabajadores presten servicios los días domingos pero permite establecer excepciones a dicha regla, la imposición de un descanso dominical también puede provenir de una ordenanza dictada en el ejercicio del poder de policía que regulan los días y horarios de apertura y cierre de los comercios. Esta clase de disposiciones normativas no suponen una regulación del contrato de trabajo como materia de competencia nacional, sino que por el contrario, implican el ejercicio del poder de policía municipal reconocido expresamente por la Constitución de la Provincia de Córdoba (el cual abarca la potestad de establecer restricciones horarias)[9]

La Ordenanza 1660 establece una regulación razonable al distinguir fáctica y normativamente entre "mini mercados", "establecimientos de menor envergadura" y "supermercados", en base a la superficie de cada uno de ellos y al hecho de que sean atendidos por sus propietarios puesto que no responde a criterios o categorías hostiles contra una persona o un grupo de personas ni tampoco genera un privilegio indebido. El fundamento de las dos pautas de distinción formuladas por la ordenanza municipal es la protección de pequeños y medianos comerciantes sin afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados. La norma establece una distinción normativa basada en causas objetivas (superficie y modalidad de atención) a efectos de brindar un tratamiento diverso a supuestos de hecho que se consideran diferentes con el objeto de tutelar y fomentar los establecimientos de menor porte. Dichos parámetros se aplican independientemente del origen nacional de los titulares de las respectivas explotaciones comerciales sin que se verifique una práctica discriminatoria[10]

La libertad de comercio no sufre una restricción intolerante o irrazonable al prohibir a los supermercados de ciertas características atender los domingos, ni con ello se produce una frustración de las condiciones de competencia, sino que, se verifica una compatibilización con la protección de un estilo de vida comunitario asumido por los vecinos y vecinas por un amplio consenso[11]. Tampoco la ordenanza contradice el art. 14 "bis" (en lo atinente a la "jornada limitada de trabajo), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Ley de Contrato de Trabajo y las normas complementarias y el Convenio I de la Organización Internacional del Trabajo)[12]. La reglamentación adoptada por la Municipalidad de Arroyito constituye una regulación razonable y proporcionada de la libertad de comercio en cuanto persigue fines constitucionalmente válidos y de competencia material del municipio (tales como el fortalecimiento del vínculo familiar, la protección de pequeños y medianos comerciantes sin afectar negativamente los márgenes de ganancias de los supermercados y los intereses de los consumidores) y la medida adoptada guarda proporcionalidad con tales fines sin que se encuentre afectado el contenido esencial de dicha libertad al habilitarse su ejercicio pleno en los restantes horarios disponibles[13]

II.2 La mayoría B centra el voto dentro del marco general del diseño institucional del país basado en el principio de descentralización institucional inspirado en el objetivo de lograr una sociedad más abierta y participativa y en la aplicación de un criterio de ponderación como canon de interpretación de la libertad de comercio, la protección del trabajo, el federalismo y la descentralización institucional de las decisiones[14]. La "ley de la ponderación" utilizada consiste en examinar las competencias entre atribuidas a la Nación, las provincias y el municipio en relación a las presupuestos de hecho emergentes del caso y luego ponderar la colisión de principios mencionada[15]

En términos competenciales, la Ordenanza 1660 no puede asimilarse a una regulación propia de la materia laboral como materia propia del Congreso nacional. La norma ser inserta en el ejercicio del poder de policía del Municipio tomando como base el desarrollo de la vida cotidiana de la comunidad delimitado por el consenso arribado por sus miembros en el espacio de diálogo que las autoridades municipales promovieron, la necesidad y el interés público en mantener y fortalecer el vínculo familiar, la protección de pequeños y medianos comerciantes en compatibilidad con el resguardo de los márgenes de ganancias de los supermercados y los intereses de la consumidores[16]

Por un lado, la descentralización institucional es un poderoso instrumento que sirve para desarrollar las regiones y las ciudades que se proyecta dentro del federalismo con la idea de fortalecer ámbitos locales de decisión autónomos compatibles con una base de presupuestos mínimos nacionales a efectos de potenciar la riqueza cultural y económica local reflejando sus identidades. La cercanía del municipio con su gente hace que dicha jurisdicción cuente con los elementos necesarios para valorar la idiosincrasia imperante[17]

Por el otro, frente a las atribuciones del municipio, se encuentran las del Estado nacional para legislar en virtud de la llamada cláusula del progreso (art. 75, inciso 18 de la Constitución argentina) en el marco de las competencias concurrentes donde debe primar un criterio de interpretación armónico que permita determinar los criterios que establezcan los límites de cada jurisdicción[18]

En este punto, puesto que como ambas jurisdicciones -la nacional y la municipal- legislaron sobre la misma materia, si existiese una incompatibilidad absoluta insanable entre las normas dictadas, la norma local debería sería ser declarada inválida. Esto no sucede por cuanto no se advierte una interferencia relevante entre la norma local y la nacional en la medida que no se probó que la decisión de prohibir la apertura de los supermercados los días domingos impida el desarrollo pleno del comercio o que se restringa el comercio interjurisdiccional, sino que por el contrario, el conflicto solo se materializó en el ámbito del municipio de Arroyito[19].

En lo atinente a la razonabilidad de la medida adoptada, el respeto del principio de igualdad y la regulación razonable de la libertad de comercio la mayoría B coincide con la línea argumental expuesta por la mayoría A[20]

III. El municipio como sujeto subordinado a las facultades exclusivas del Estado federal

La minoría adoptó como punto de partida que la materia en debate se subsume dentro de las competencias exclusivas atribuidas por la Constitución argentina al Congreso en el art. 75, inciso 12, el cual suprimió toda restricción de días de trabajo sin perjuicio de los derechos individuales del trabajador al sancionar la Ley 24307 ratificatoria del Decreto 2284/1991. Esto implica que la Municipalidad de Arroyito no titulariza ninguna potestad para dictar una normativa contraria a las disposiciones nacionales. El municipio en ejercicio del poder de policía podrá fijar los horarios de apertura o cierre pero no está habilitado a desnaturalizar los aspectos del contrato de trabajo regulados por el derecho común como lo es el descanso dominical[21]

Los fundamentos del dictamen de la Procuradora Fiscal amplían el argumento central expuesto por la minoría. 

IV. Legislación nacional de fondo y poder de policía municipal

A primera vista pareciera que el debate argumental entre la mayoría y la minoría se circunscribe exclusivamente a la naturaleza del "descanso dominical" regulado por la Ordenanza 1660 dictada por la Municipalidad de Arroyito. No es tema de discusión que en el marco del sistema federal argentino, el Congreso Nacional titulariza la potestad exclusiva de dictar la legislación de fondo laboral dentro de la que se encuentra la regulación del contrato de trabajo, y que por otro lado, los municipios como "sujetos necesarios del federalismo argentino" tienen la facultad de ejercer el poder de policía local estableciendo el horario de apertura y cierre de los comercios. El tema consiste entonces en desentrañar las razones que invocan la mayoría y la minoría para que el concepto "descanso dominical" y sus consecuencias jurídicas se subsuman en la legislación de fondo que dicta el Congreso Nacional o en el poder de policía municipal.

Una u otra opción no responde solamente a concepciones normativas sino que esencialmente se vincula con la densidad ideológica constitucional que se le atribuya al municipio a partir de la reforma constitucional de 1994 en relación principalmente con las competencias atribuidas por la Constitución argentina al Estado nacional.

Con matices la mayoría adopta la idea de la particularidad, la descentralización, la democracia deliberativa de las pequeñas comunidades en la protección de los intereses comunes como el sostén argumental tienen mayor peso ponderado lo cual hace que la balanza se vuelque hacia el poder de policía municipal. Esto implica que en supuestos de regulaciones estrictamente locales -en este caso de pequeñas comunidades- que sean razonables existe una deferencia hacia el municipio respecto de la legislación nacional de fondo que solo podrá ser desvirtuada si se acredita una incompatibilidad absoluta e inconciliable entre la norma local y la normativa nacional.

Arrobada en la normatividad la minoría invierta la estructura de la deferencia normativa estableciendo que todo aquello que sea regulado directa o indirectamente por la normativa nacional se impone sobre la normativa local, la cual si bien puede regular aspectos instrumentales, no se puede entrometer con los elementos que definen estructuralmente la legislación de fondo por más que se trate de una ordenanza que no tiene una proyección interjurisdiccional. 

Como lo adelanté estas dos visiones del funcionamiento del federalismo responden a distintas concepciones ideológicas sobre el rol que debe asumir el Estado nacional en la construcción de una práctica normativa y política. En este punto, la mayoría auspicia un federalismo que desde el particularismo local se integre al Estado nacional, mientras que la minoría apuesta a un federalismo que integre desde el Estado nacional a través de contenidos homogéneos que resguardan una identidad común federal.

Importantes aspectos conceptuales pero también distintas perplejidades arrojan los federalismo(s) expuestos por la Corte Suprema de Justicia. Posados sobre la postura de la mayoría, el mayor peligro que puede amanecer, quizás sea una disgregación normativa tal que borre los contornos mínimos del federalismo argentino. Asomados a la posición de la minoría la amenaza consiste en un Estado Nacional que en el intento de mantener el núcleo común del federalismo, en definitiva, ahogue las formas de vida locales.

Comenzando por el caso "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad"[22] pasando por el caso "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa"[23] y llegando al presente fallo los únicos integrantes de la Corte Suprema de Justicia que por acción u omisión mantuvieron su postura fueron Maqueda y Rosatti (a favor de un federalismo de concertación o de abajo hacia arriba) y Highton (a favor de un federalismo de concentración o de arriba hacia abajo), en tanto que Lorenzetti y Rosenkrantz transitaron entre una y otra postura (el primero de un federalismo de concentración a uno de concertación en los últimos dos casos y el segundo de un federalismo de concentración a uno de concertación en el segundo caso con un regreso a un federalismo de concentración en el último caso). Esto implica que la actual composición de la Corte Suprema de Justicia lejos está de haber adoptada una doctrina federal consolidada. 

V. A modo de conclusión

El caso "Shi" expone un eterno debate sobre los alcances del federalismo que lejos está de poder considerarse concluido. Quizás una forma de entenderlo sea tomar en consideración la plataforma fáctica de cada caso, que es la que en definitiva, la que impulsa la adopción de una concepción determinada de federalismo por parte de quienes conforman las mayorías de la Corte Suprema de Justicia. 

Dichas posturas entrarán nuevamente en escena cuando el tribunal resuelva la causa "ESSO Petrolera Argentina S.R.L. c/ Municipalidad de Quilmes s/ Acción contencioso administrativa" donde se debate el alcance de la autonomía municipal respecto de la determinación de oficio de una tasa municipal por inspección de seguridad e higiene (respecto de los períodos correspondientes a los años 1996 a 2002) que se cuantificaba tomando como base los ingresos brutos provinciales del contribuyente. Será la hora de un nuevo capítulo de la saga jurisprudencial sobre el federalismo.

[1]

Shi, Jinchui vs. Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s. Acción declarativa de inconstitucionalidad - Recurso de hecho, CSJN, 1751/2018, 20/05/2021, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2752/21.

[2]

Gil Domínguez, Andrés, "Federalismo concentrado vs. federalismo concertado", L.L. 2019-D-235.

[3]

Integrada por Maqueda y Rosatti.

[4]

Integrada por Lorenzetti.

[5]

Integrada por Highton y Rosenkrantz.

[6]

Considerando 7.

[7]

Considerando 9.

[8]

Considerandos 10 y 11.

[9]

Considerando 15.

[10]

Considerando 16.

[11]

Considerando 12.

[12]

Considerando 13.

[13]

Considerando 17.

[14]

Considerando 7.

[15]

Considerando 8.

[16]

Ibídem.

[17]

Considerando 11.

[18]

Considerando 12.

[19]

Considerando 13.

[20]

Considerandos 14 a 17.

[21]

Considerando 4 y 5.

[22]

Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. vs. Municipalidad de General Güemes s. Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad, CSJN, 11000507/2010, 02/07/2019, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 6844/19.

[23]

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires vs. Estado Nacional y otro s. Acción declarativa de inconstitucionalidad, CSJN, 567/2021, 04/05/2021, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 2387/21. Ver Gil Domínguez, Andrés, "El caso "GCBA": federalismo, pandemia y derechos", Rubinzal Online, RC D 295/2021.



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