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El nuevo Derecho Ambiental

Autor:  Cafferatta, Néstor A.

Cita: RC D 470/2021

Encabezado:

El Derecho Ambiental comparte principios con la moral y los derechos humanos -que nutren buena parte de sus nuevos principios- y con numerosas ciencias de la naturaleza, que están en la base misma de la problemática ecológica, lo que lo lleva a estar en los límites mismos del derecho. El autor analiza la identidad del Derecho Ambiental y sus principios, como así también, la revolución ecológica a la que asistimos y su impacto.


Sumario:

1. Identidad del Derecho Ambiental. 2. La pandemia COVID-19. 3. La revolución ecológica. 4. Fundamentos del Derecho Ambiental. 5. El ascenso de los principios. 6. Conclusión.


El nuevo Derecho Ambiental

1. Identidad del Derecho Ambiental

El Derecho Ambiental, es la disciplina jurídica que menor identidad presenta, con las características comunes de la ciencia jurídica clásica. Está en los límites mismos del derecho. Es por ello que comparte principios con la moral (ética ambiental) y los derechos humanos, que nutren buena parte de sus nuevos principios (buena fe, principio de no regresión o progresividad, máxima publicidad, rendición de cuentas, transparencia, conforme Acuerdo de Escazú Ley 27566, artículo 3), y con numerosas ciencias de la naturaleza, que están en la base misma de la problemática ecológica. 

Es una novísima rama del derecho, de carácter dinámica, inasible y cambiante. Por ello, calificada doctrina la califica de "herética, mutante y descodificante"[1].

Tiene una visión "diacrónica"[2], posee dos caras, como el Dios Jano: una mirando hacia el pasado y otra hacia el futuro[3].

El Derecho Ambiental aloja sujetos de derecho atípicos, uno de ellos colectivos, como las generaciones futuras[4] o las comunidades originarias, o desde el punto de vista del "Constitucionalismo Andino" -Ecuador, Bolivia, Venezuela-, la naturaleza o la pacha mama, que nos obliga a repensar por ejemplo, en "el otro" en el derecho de daños[5]

Es una especialidad frente al tradicional arsenal jurídico, lozana, desafiante, "revolucionario"[6], maleable y diferente, porque se renueva permanentemente. 

Podría llegar a afirmarse que es el "anverso" y el "reverso", las dos caras de una misma moneda, en relación a la "Era Tecnológica"[7], "Tercera Ola"[8], "Era Atómica", "Sociedad del Riesgo"[9], o de la "Sociedad líquida"[10], incluyendo a las revoluciones científicas más sofisticadas de última generación, como la que marca la aparición por ejemplo, de la nanotecnologíca, ciencias de la vida[11], a las que persigue, con afán de dar seguridad, o sustentabilidad a estas actividades de desarrollo humano. 

No porque se opone al progreso de la sociedad, en términos de mejora de la calidad de vida, salud, en la información, o conocimiento de la naturaleza, sino porque pretende establecer mecanismos de garantías para la perdurabilidad del mismo. 

Este derecho, como todo nuevo derecho, es de naturaleza mixta, está cargado de principios y valores, imbuido de ideales de cambios del sistema, lo que implica la necesidad de producir profundas mutaciones metodológicas y epistemológicas en institutos clásicos del derecho, los que están en ebullición o cambio, a partir del surgimiento de la "cuestión ecológica", como la teoría de las normas, de los bienes, función ecológica de la propiedad, de los sujetos de derecho, de la teoría del acto jurídico, de los contratos, la teoría del daño y de la responsabilidad[12], y finalmente, teoría de las decisiones judiciales. El "enclave" de determinación de la especialidad, son los bienes y valores colectivos, según lo destacan, Ricardo Lorenzetti - Pablo Lorenzetti[13].

2. La pandemia COVID-19

Hemos dicho que el Derecho Ambiental no es un "convidado de piedra" de la pandemia provocada por el coronavirus (COVID-19). 

Que como lo enseña Ricardo Lorenzetti, es el "cisne negro" ambiental", en el artículo, "La salud humana y la salud de la naturaleza", columna de opinión publicada en Infobae el 26/04/2020, porque la cuestión de esta dramática zoonosis, nos indica que el ser humano no debe comportarse de manera tan desaprensiva con respecto al cuidado del medio ambiente. 

El cambio climático, la desertificación, la pérdida de especies en peligro de extinción, la crisis del agua, deshielo de los glaciares, el desmonte, la pérdida de los bosques nativos, el avance de la frontera agrícola sin límites, y del urbanismo desarreglado, son entre otras, algunas de las cuestiones que golpean el ambiente planetario, que al mismo tiempo, se degrada y deteriora, se contamina, por doquier. 

De manera que, si la actividad antrópica no respeta las leyes ecológicas, si la actividad humana -en la llamada "Era del Antropoceno"[14]- modifica las leyes organizativas del ecosistema, la naturaleza, tarde o temprano, "habla"[15] se toma "revancha", como "eco", adaptándose a la nueva agresión, introduciendo condiciones de vida, que finalmente son hostiles para la sociedad humana que lo habita, y que paradójicamente, provocó este cambio negativo. El "salto" del virus COVID-19, se produce de la fauna silvestre a los seres humanos, por el consumo de murciélagos o pangolín, según las teorías más aceptables de la causa de la epidemia.

Este desarreglo de la conducta social, por una alimentación que no es sana, conduce al peor escenario mundial de la historia de los últimos siglos, con la irrupción del SARS 2 COVID-19, una dura realidad, que se mide en términos estadísticos, por la cantidad de muertes, y contagios de una enfermedad, con serios trastornos en la salud. 

3. La revolución ecológica

A consecuencia de estos contagios masivos, debemos repensar cuáles son las respuestas o herramientas jurídicas que dispone el derecho en general, no solo para controlar la expansión de la epidemia, sino también para prevenir la continuidad del virus, lo que implica la necesidad de trabajar sobre las causas o condiciones que la generan. 

Raúl Brañes[16], definía el Derecho Ambiental como un conjunto de normas jurídicas que, regulan las conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción que tienen lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generación de efectos de los que se esperan una modificación significativa de las condiciones de existencia de dichos organismos. Ricardo Lorenzetti, dice que debemos tomar en consideración la "interfase" que existe entre la actividad humana y la naturaleza. 

La Corte Suprema de Justicia, ha producido una serie de sentencias relevantes en la especialidad, poniendo el acento en un cambio de paradigmas jurídicos en relación a la materia (por ejemplo, en la regulación del agua), adoptando un enfoque ecocéntrico o sistémico, dejando de lado el enfoque antropocéntrico o dominial clásico, de carácter individualista (Fallos 340:1695; 342:917; Fallos 342:2136). 

Gonzalo Sozzo[17], enseña que estamos inmersos en la etapa del Derecho Privado Ambiental, destacando el "giro ecológico del Derecho Privado". En tanto que desde otro punto de vista, pero concurrente con estas ideas, con Enrique Peretti[18], ponemos el acento en la necesidad urgente de adoptar una visión solidaria, y sustantiva de la sostenibilidad. 

4. Fundamentos del Derecho Ambiental

En ese sentido, debemos analizar los fundamentos del Derecho Ambiental. 

Antonio Benjamín[19], señala enfáticamente, que el Derecho Ambiental de nuestro tiempo, está basado en tres "ideas fuerza": 1) la función ecológica de la propiedad; 2) el carácter propter rem de las obligaciones ambientales; 3) la inexistencia de derechos adquiridos para contaminar o degradar el ambiente; y 4) en el principio in dubio pro natura. 

Cabe recordar que Augusto Morello[20], enseñaba que los "arbotantes" de esta época son. 1) la constitucionalización de los derechos (neoconstitucionalismo); 2) la importancia de los derechos transnacionales (Derecho Latinoamericano); 3) el triunfo del modelo de acceso a la justicia, de la Escuela de Mauro Cappelletti (en la "Era de las Legitimaciones"); 4) la irrupción de los nuevos derechos, de pertenencia comunitaria, supraindividual, referidos al "bien colectivo" o común, ambiente o a los intereses individuales homogéneos; y 5) la consolidación de los derechos fundamentales (Derecho Internacional de los Derechos Humanos) entre otros fenómenos cambiantes. 

Cuando vemos lo que pasó con el Acuerdo de Escazú (Ley 27566)[21], un acuerdo multilateral que vincula a los países de la región de América Latina y el Caribe, en una simbiosis extraordinaria de Derecho Ambiental y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, garantizando el triple acceso, a la información, participación y acceso a la justicia en asuntos ambientales, pensamos que algo está cambiando de manera acelerada en nuestro tradicional esquema jurídico profesional. 

En la región de América Latina y el Caribe, hubo un silencioso proceso de constitucionalización del Derecho Ambiental, respondiendo a las diversas "oleadas"[22] provenientes de las Conferencias de Naciones Unidas sobre medio ambiente. Ahora, el fenómeno tiene expresiones en el derecho privado. El Código Civil y Comercial, es un ejemplo disruptivo en este aspecto, de enorme progreso, desde el punto de vista del Derecho Comparado, porque contiene normas expresas de derecho ambiental (artículo 14, 240, 241, entre otras). El seguimiento en el mundo, no se hizo esperar, el Código Civil de China, el primero en su historia, y el último en sancionarse en estos años, contiene normas de Derecho Ambiental.

5. El ascenso de los principios

Pero hay algo más que irrumpe con una fuerza incontenible en la doctrina judicial de estos últimos años: con el neoconstitucionalismo, el ascenso de los principios y valores jurídicos, como fuente del derecho directa, es acentuado. El Derecho Ambiental, está cargado de principios y valores jurídicos, muchos de ellos de base constitucional. 

Los fallos más relevantes de los Tribunales Superiores de Justicia del derecho comparado, muestran la utilidad de estos principios. 

Así, sentencias de las Cortes de Brasil, México, Colombia, Costa Rica, Perú, Chile, de Alemania, Francia, Bélgica, Holanda, Austria, Inglaterra, India, Nueva Zelanda, Australia[23], exhiben un laboreo interpretativo de problemáticas complejas o difíciles, ambientales, mediante la construcción de un juicio de ponderación, con diálogo de fuentes, y aplicación efectiva de los principios de Derecho Ambiental, de sustentabilidad, equidad intergeneracional, prevención, precautorio, de integración, entre otros.

Todo ello sin olvidar los cambios que se advierten en el derecho de los países andinos (Ecuador, Bolivia, Venezuela) con el reconocimiento de la pacha mama o naturaleza como sujetos de derechos. Esto último, ha impregnado la jurisprudencia de Colombia, que registra numerosos fallos en los modifica la tradicional postura del derecho occidental, de base liberal o francesa, mediante la declaración pretoriana de sujetos de derecho, a una cuenca hídrica o un río, un animal o un ecosistema, como el río Atratos, el oso de anteojos "Chucho" o la Amazonia colombiana. 

O de la explosión de nuevos ámbitos de la responsabilidad ambiental, por la problemática globalizada, y dramática, del cambio climático, que produjo a esta altura en el mundo, más de 1500 litigios climáticos[24], con fallos de tribunales de justicia en países desarrollados impactantes (Ugerman, en Holanda, Juliana en EEUA, fallos del Consejo de Estado francés, de la Corte Constitucional de Alemania, entre otros). 

Estas modificaciones en la tarea de interpretación o hermenéutica jurídica de los tribunales, con la irrupción de "nuevos principios" (como el principio in dubio pro natura, o el principio in dubio pro acqua, CSJN; Fallos 342:1203), nos hacen abrigar una esperanza que estamos en los inicios de una nueva etapa, positiva, del desarrollo del derecho ambiental. 

Acá viejos y nuevos principios se agolpan en la búsqueda de la efectividad, aunque se recomienda equilibrio en su crecimiento[25]. En otros aspectos se habla de una sociedad hipocarbónica y ambientalmente más justa para las personas vulnerables[26]

Esta notable autora española[27], predica la necesidad de construir una agenda para el principio precautorio[28].

Prueba de ello, es no sólo estas sentencias, sino también la proliferación de documentos internacionales, de UICN (Estado de Derecho Ambiental, 2016), y de Naciones Unidas en el "8º Foro Mundial del Agua", UICN, "Declaration of Judges on Water Justice", Brasilia, 21/03/2018, fruto de la labor de la "Comisión de Gestión Ambiental Institucional", 95 Principios Jurídicos Medioambientales para un Desarrollo Ecológicamente Sustentable, aprobados por la XIX Cumbre Judicial Iberoamericana - 2018. 

6. Conclusión 

Jorge Gamarra[29], apunta que "el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo advienen con las modernas Constituciones" (Estado Constitucional) y el giro copernicano acontece cuando "la ley cede el paso a la constitución", que había sido relegada, circunstancia que crea "la crisis del Código". 

También que, "nace un derecho "más alto, dotado de fuerza vinculante, incluso para el legislador", "cuya unidad radica en un conjunto de principios y valores superiores"" (Zagresbelsky). Para concluir señala que: "El gran cambio es la intervención de las normas constitucionales en las relaciones entre particulares, y la necesidad que nos plantea a nosotros, los civilistas, de calibrar las consecuencias que proyecta la presencia de este inesperado visitante, cuando era completamente ajeno, porque sólo se reconocían relaciones verticales entre la Constitución y los ciudadanos". 

Ricardo Guastini[30], pone el acento en el fenómeno de irradiación que provoca esta postura de la fuerza normativa de la Constitución o del Derecho Privado Constitucional. 

"Más técnicamente, esto suele llamarse el efecto impregnación o irradiación: los valores, principios y derechos fundamentales desbordan el marco constitucional e inundan, invaden o saturan el sistema jurídico en su conjunto, de manera que en puridad desaparecen las rígidas fronteras entre cuestiones constitucionales y cuestiones legales; ley y constitución comparten el mismo campo de juego y es preciso abandonar una concepción topográfica que idealmente dividía el mundo jurídico en dos esferas escindidas, la esfera de lo que el legislador podía decidir libérrimamente y la esfera de lo que no podía decidir en absoluto" (Prieto Sanchis). 

Ese efecto de irradiación es identificado por Robert Alexy[31]. De esa manera, se concluye, el Derecho Ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado sobre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e influyen su interpretación en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos derechos. 

Un aspecto de cambio tampoco pasa inadvertido, el papel del juez. 

Seguimos las enseñanzas de quien fuera Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República O. del Uruguay, Jorge Gamarra, quien precisa que: "con el neoconstitucionalismo la aplicación del derecho adopta la forma de una jurisprudencia de principios, pero a priori aparecen como vagos e indefinidos, y no pueden ser utilizados en la operación lógica de subsunción ni su significado determinarse en los casos concretos" (Zabrebelsky). 

"No hay dudas que los magistrados encargados de resolver mediante el llamado "derecho dúctil" (flexible), tendrán que acudir a la ponderación, esto es, el balance de los intereses en juego". Por último señala en punto a esta cuestión, como nota saliente, el papel de la justicia: "Por consiguiente, otro de los aspectos que caracterizan al neoconstitucionalismo, es la presencia de jueces con amplio margen de poder, teniendo particularmente en cuenta las exigencias de justicia que cada conlleva".

[*] En homenaje a Ramón Martín Mateo.
[1]

Ricardo Lorenzetti, "Teoría del Derecho Ambiental", L.L., 2008, p. 2.

[2]

Ramón Ojeda Mestre, "Las cien caras del Derecho Ambiental", Medio Ambiente & Derecho: Revista electrónica de derecho ambiental, ISSN-e 1576-3196, Nº 12-13, 2005.

[3]

José Alenza, "Principios clásicos para la nueva era del derecho ambiental", Cap. I, en obra colectiva "Viejos y nuevos principios del derecho ambiental", bajo la dirección de Blanca Soro Mateo y Jesús Jordano Fraga, coordinado por Santiago Álvarez Carreño, Tirant lo Blanch, Valencia 2021, p. 11.

[4]

"Las generaciones futuras", en coautoría con Enrique Peretti, Revista de Derecho Ambiental Nº 62, p. 3. Abril/ Junio 2020.

[5]

Miguel Federico De Lorenzo, El principio de no dañar al "otro", en "Presente y futuro de la responsabilidad civil", p. 147, Universidad Alberto Hurtado, Actas de Congreso Nacional de 3 y 4 de noviembre de 2016, Santiago de Chile, Thomson Reuters. Repensar al otro: reflexiones sobre derecho civil. RCYS, 2019-VI, p. 3.

[6]

Ramón Martín Mateo, sus reflexiones en "La Revolución ambiental pendiente", Universidad de Alicante, 1999, publicado y disponible en la biblioteca Virtual Miguel de Cervantes-, véase del mismo autor, "El hombre: una especie en peligro"- Campomanes SL, 1993.

[7]

Graciela N. Messina de Estrella Gutiérrez, "La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica", Abeledo-Perrot, 1997.

[8]

Elvin Toffler, La Tercera Ola, Plaza Janes, 1979.

[9]

Ulrich Beck, "La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad", Paidós Ibérica, Barcelona, 1998.

[10]

del sociólogo Sigmunt Bauman, "Tiempos líquidos. Vivir en una época de incertidumbre", Ensayo Tus Quets Editores, 2009.

[11]

Del conocimiento del genoma humano, Aída Kemelmajer de Carlucci, "Genoma humano y derechos fundamentales", JA, 2003-III, fascículo n. 4, p. 43.

[12]

Véase Arturo Caumont, "Los aportes ius ambientalistas en la categorización del daño", p. 1, LL, 2013-D-925.

[13]

Ricardo Lorenzetti - Pablo Lorenzetti, Derecho Ambiental, Rubinzal- Culzoni, 2018, "El bien jurídico ambiental", p. 82.

[14]

Yuval Noah Harari, De animales a Dioses. Breve historia de la humanidad, 13º edición, Debate, 2018, p. 90.

[15]

Isidoro H. Goldenberg, "Reflexiones acerca del futuro del hombre en la sociedad tecnológica" en Crítica de Legislación y Jurisprudencia, 1972, año IV, Nº 8.

[16]

Raúl Brañes, "El desarrollo del derecho ambiental latinoamericano y su aplicación", PNUMA, 2001. "Manual de Derecho Ambiental mexicano", Efe, México, 2004. "El Derecho para el Desarrollo Sostenible en la América Latina de nuestros días", p. 17, Revista de Derecho Ambiental, publicación del Centro de Derecho Ambiental Facultad de Derecho Universidad de Chile, Año II, Nº 2, marzo 2006.

[17]

Gonzalo Sozzo, "Derecho Privado Ambiental. El giro ecológico del Derecho Privado", Rubinzal Culzoni, 2019, p. 19.

[18]

Enrique Peretti en "Nuevos desafíos del derecho ambiental. La solidaridad y la sustentabilidad como pilares del derecho ambiental", Rubinzal- Culzoni, 2019.

[19]

Antonio Benjamín, "Fundamentos conceptuales del derecho ambiental", Revista de Derecho Ambiental Nº 46, Marzo - Junio de 16, Abeledo- Perrot, p. 1.

[20]

Augusto Morello, "El nuevo horizonte del derecho procesal", Rubinzal- Culzoni, 2005.

[21]

Véase los estudios de Michel Prieur, Gonzalo Sozzo, Andrés Nápoli, publicados por la Universidad Nacional del Litoral, y los trabajos de Jorge Franza, Aníbal Falbo, Silvana Terzi, publicados en la Revista de Derecho Ambiental, de Abeledo Perrot, en el Derecho Comparado, Juste Ruiz, entre otros autores.

[22]

G. Real Ferrer, "La construcción del Derecho Ambiental", PNUMA, México, 2004.

[23]

Para ampliar, véase "Antología Judicial Ambiental", 2017- 2020, diciembre, 2020, Alejandra Rebasa Salinas- Claudia S. de Windt, coordinadoras, obra a cargo del "Centro de Estudios Constitucionales" de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México, en colaboración con el "Instituto Judicial Mundial del Ambiente" y del "Instituto Interamericano de Justicia y sostenibilidad", Derecho y Medio Ambiente, 1º edición de marzo de 2021.

[24]

Gonzalo Sozzo, Luchar por el clima: las lecciones globales de la litigación climática para el espacio local, Revista de Derecho Ambiental Nº 65, enero - marzo 2021.

[25]

José Alenza, "Principios clásicos para la nueva era del derecho ambiental", Cap. I, en obra colectiva "Viejos y nuevos principios del derecho ambiental", bajo la dirección de Blanca Soro Mateo y Jesús Jordano Fraga, coordinado por Santiago Álvarez Carreño, Tirant lo Blanch, Valencia 2021, p. 11.

[26]

Jesus Jordano Fraga, Renovables U.S.A./ States: ideas para una sociedad hipocarbónica y ambientalmente más justa para las personas vulnerables, estudio realizado en el marco del proyecto DER2017-85981-C2-2-R, "Derecho Ambiental, Recursos Naturales y Vulnerabilidad", subvencionado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad-, la responsabilidad pública y litigios climáticos, Blanca Soro Mateo, "Responsabilidad pública, vulnerabilidad y litigios climáticos", Revista Aragonesa de Administración Pública, ISSN 2341-2135, núm. 54, Zaragoza, 2019, p. 57-140.

[27]

Blanca Soro Mateo: "Construyendo el principio de precaución", Revista Aragonesa de la Administración Pública, ISSN 2341-2135, número 49-50, Zaragoza, 2017, p. 87- 151.

[28]

En el mismo sentido, en nuestro país, el trabajo de Valeria Berros - Gonzalo Sozzo, "Una agenda para el principio precautorio", Revista Crítica de Derecho Privado Nº 6, 2009, La Ley- Uruguay, ISSN: 1510-8090; desde Costa Rica, el estudio de Aldo Milano Sanchez, "El principio precautorio", Editorial Investigaciones Jurídicas, 2005; y por último, de Brasil, Patryck De Araujo Ayala, "A proteção jurídica das futuras gerações na sociedade do risco global: o direito ao futuro na ordem constitucional brasileira", p. 229- 261, obra colectiva: "Princípio da precauçao", Del Rey, 2004.

[29]

Jorge Gamarra, en el trabajo "Neoconstitucionalismo, Código y ley especial", p. 1- 14, Fundación Cultura Universitaria, 2012.

[30]

Ricardo Guastini, "Lezioni di teoría del diritto e dello Stato", p. 238- 239, Torino, Giappicelli Editore, 2006.

[31]

Robert Alexy, "Teoría de los derechos fundamentales", p. 86, versión castellana, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001.



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