Restricciones a la libertad

Autor:  Kraut, Alfredo Jorge

Cita: RC D 766/2021

Subtítulo:

La internación psiquiátrica desde una perspectiva de derechos humanos


Encabezado:

El autor realiza un pormenorizado análisis de las internaciones psiquiátricas desde una perspectiva de derechos humanos, afirmando que para cumplir la exigencia de que una privación de la libertad sea verdaderamente consentida, debe ser dispuesta sin afectar los principios de "legalidad" y "no arbitrariedad". En consecuencia, debe ser razonable, previsible y proporcional.


Sumario:

I. Introducción. II. El derecho interno. II.a. Un breve panorama. III. El marco jurídico de la internación. IV. Código Civil y Comercial: principios, líneas directrices y recaudos. V. ¿Tienen derechos los pacientes con discapacidad psicosocial?.


Restricciones a la libertad

I. Introducción

Los postergados no pueden organizarse, reclamar, visibilizarse. No los asiste la igualdad formal de oportunidades, integran la franja más elevada de desocupación, y no tienen acceso a la salud ni a la educación. Los derechos humanos pueden estar positivizados -incluso garantizados constitucionalmente-, pero en la práctica su vigencia se torna retórica en tanto los valores fundamentales a los que remiten no se concreten en plenitud. El estigma y la discriminación se agrava si además son pobres.

Estas personas con problemas de salud mental[1] aparecen en los medios y en la opinión pública solo cuando ocurre algún hecho grave a partir de lo cual se usa con facilidad la palabra "enfermo mental" o "loco" asociado a la idea de peligrosidad.

La legislación en salud mental, basada en las nociones de ampliación de derechos, en especial, libertad, ciudadanía, igualdad, inclusión social y dignidad humana, es realmente de avanzada. Lentamente se perciben avances para acceder a la tutela efectiva ya que, históricamente, la protección se ve dificultada por su significación y por las complejas manifestaciones de sus males. 

Es el momento de poder exigir el cumplimiento de esos derechos[2]

II. El derecho interno

II.a. Un breve panorama

La locura empeora la situación de las personas cuando son internadas contra su voluntad[3]. Va de suyo, en palabras de Goffman, que el encierro en una institución total conlleva degradación, desculturización, humillaciones y profanaciones del yo. Su libro describe la terrible violencia de estas prácticas estigmatizantes, constantes maltratos que terminan institucionalizando, asilando a estas personas, tengan o no problemas mentales[4]. En esas instituciones no regía -ni rige en general- la Constitución y el resto de las normas disponibles. La persona hospitalizada puede quedar fuera del sistema legal.

Las violaciones de derechos humanos van acompañadas en general de un estigma moral "que además del hecho traumático supone un cuestionamiento de la dignidad de la víctima o sus familiares…. Estos estigmas suponen formas de criminalización y daño moral asociado a las violaciones. Además las violaciones suponen una pérdida de estatus, dado que las personas pierden frecuentemente sus códigos de vida y parte de sus recursos económicos, tienen que aislarse como mecanismo de protección"[5]-[6]

El internamiento involuntario es en sí la primera coerción que puede padecer un paciente cuando es recluido, pero una vez en el hospital, -público o privado- sea en un ambiente tradicional de los monovalentes o sea en una unidad instalada en un hospital general, puede también ser sujeto pasivo de nuevas medidas de coerción. Puede, por ejemplo, verse obligado a tomar una medicación forzosa en contra de su voluntad, puede verse aislado e incomunicado en una habitación, puede recibir sin consentirlo una coerción química con medicamentos sin finalidad terapéutica o puede ser sujetado de manera mecánica con los brazos del personal o con correas[7], sin perjuicio de recibir mecanismos de dominación de otro tipo como amenazas, ridiculizaciones, entre tantas. Estos abusos no son la regla, pero suceden: los usuarios carecen absolutamente de los derechos que les otorga nuestro sistema legal. 

Haremos un breve análisis de los mismos.

En muchos lugares sigue vigente la doctrina de las manos afuera o hands off doctrine[8]. Si bien hubo movimientos luchando contra la discriminación de los presos[9], hasta los años 60/70 esa doctrina regía en Estados Unidos: la puerta de las instituciones totales (Goffman)[10] repelían la Constitución[11]. No existían garantías dentro de esas instituciones como la cárcel, el manicomio o los internados. Después de las sentencias en Estados Unidos en la CSJN decidieron casos importantes en favor de los derechos de los internos en las cárceles y, aplicable a los hospitales monovalentes. 

Una cantidad creciente de pronunciamientos procuraban señalar el camino correcto. Dessy[12] y Romero Cacharane[13], entre otros, marcaban ese camino. La Corte Suprema decidió que en estas instituciones rige el principio de legalidad. La Constitución, según el Alto Tribunal, debía perforar las puertas de las prisiones y los manicomios. Pero en la realidad esa doctrina suele ser una quimera, una mera fantasía.

La entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, diciembre de 2006 (CDPD) -con rango constitucional-[14], el Código Civil y Comercial (2014) ("CCyC"), y la Ley de Salud Mental (Ley 2657/2010)[15], -articulados, todos ellos, con los Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, A.G. res. 46/119, 46 U.N. GAOR Supp. (No. 49) p. 189, ONU Doc. A/46/49 (1991)[16] conocidos como "Principios de Salud Mental"- conforman una estructura normativa sólida y suficiente para la defensa de los derechos fundamentales de las personas con problemas de salud mental, y en especial -para el tema en comentario- de las internaciones institucionales coactivas. 

Este armazón se completa con otras normas y reglas como la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 25326/00); Las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad), Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008; Ley de los Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud. (Ley 26529/09), -modificada por la ley 26742/12- y su reglamentación (Decreto Reglamentario 1089/2012) e implementado a través de la Resolución de la Superintendencia de Servicios de Salud 561/14, modificada por Resolución 784/14[17]

En línea con lo expuesto sobre el plexo normativo disponible debemos mencionar la Declaración de Caracas[18] -entendido como un documento fundante que sirve de plan de acción para la libertad y la igualdad protegiendo los derechos de todas las personas con problemas de salud mental[19]. Esta declaración fue suscripta por las principales asociaciones psiquiátricas americanas y europeas, además de la OMS/OPS[20]

Excede este trabajo el tratamiento de la Constitución Nacional, la "Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo", los "Principios de Salud Mental" y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y sus valiosísimos aportes que surgen de los dictámenes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y los fallos de la Corte Interamericana de Derechos humanos, así como fundantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,[21] sin perjuicio de las regulaciones que estructuran el sistema penal y la inimputabilidad que deriva en internaciones forzosas y la cuestión procedimental tan primordial en los casos que se plantea una restricción a la libertad. Es esencial también abordar la responsabilidad civil que exige reparar el daño injusto sufrido en el contexto de la práctica (especialmente, incumplimientos contractuales, daños a terceros y a sí mismo, abuso de la transferencia, no respetar la confidencialidad entro otros supuestos). A su vez, tratar la responsabilidad del Estado Nacional, -y provinciales- es vigilar el cumplimiento de lo establecido por la ley, a través de sus organismos de justicia y control (asesorías y defensorías). Todos ellos conforman una construcción que da formato a la materia que hemos llamado SALUD MENTAL, tutela jurídica.

En materia de salud mental la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los casos "Tufano"[22], "Hermosa" [23], "S. de B., M. del C."[24] y "R., M. J.",[25] ha delineado, con anterioridad a la sanción de la Ley 26657, cuál es su piso jurídico con sustento, principalmente, en convenios, normas, principios, informes y precedentes internacionales, en particular, provenientes del sistema interamericano de derechos humanos -nos referimos, en especial, a los casos "Congo[26]", "Ximenes Lopes" [27]y "Porco"[28]- obligatorios para la Argentina, conforme lo expuesto, en su condición de estado parte[29]. Recientemente un impecable fallo de la CIDH recaído en la causa GUACHALÁ CHIMBO Y OTROS VS. ECUADOR SENTENCIA DE 26 DE MARZO DE 2021. 

En lo que este punto importa, "La Ley 26657 incorpora las recomendaciones de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad y los estándares internacionales más modernos en el campo de la salud mental. El consentimiento informado y la creación de comisiones de revisión del estado de los pacientes internados junto a la prohibición de la apertura de nuevos hospitales psiquiátricos y la obligatoriedad de la internación en hospitales generales, son algunos de los ejemplos de los avances mencionados. La ley constituye un texto de avanzada en la región y sin duda permitirá a otros países promover transformaciones. Se abre ahora para la Argentina una nueva etapa histórica: el desafío de hacer efectiva la aplicación de la ley construyendo un sistema de salud mental más justo y accesible para todos"[30]

La Sección tercera del Código[31] regula especialmente los temas vinculados con la capacidad jurídica y la internación psiquiátrica[32]. Reconoce los principios de legalidad, inclusión, no discriminación y ciudadanía para que los padecientes mentales puedan acceder a derechos fundamentales como la igualdad, la dignidad, la vida, la salud, la libertad personal, la identidad. 

Pero la cuestión que nos importa no es simple. Pese a lo expuesto, en algunos casos, jueces diligentes suelen encontrar serios obstáculos para fiscalizar el cumplimiento de lo ordenado por el Capítulo VII de la Ley 26657 (internaciones) y especialmente lo establecido por sus arts. 24, 25, 26 y 27. Tampoco los profesionales de la salud mental, los operadores jurídicos y los usuarios conocen en detalle la temática que permitirá cumplir los derechos de las personas con problemas de salud mental.

III. El marco jurídico de la internación

Para cumplir la exigencia de que una privación de la libertad sea verdaderamente consentida, la internación psiquiátrica debe, por lo tanto, disponerse sin afectar los principios de "legalidad" (juridicidad) y de "no arbitrariedad": tiene entonces que ser razonable, previsible y proporcional. En tal sentido, las medidas privativas de la autonomía de una persona deben ser justificadas, excepcionales, subsidiarias -o sea, tomarse como último recurso terapéutico-, y por ellos son transitorias, pues han de cesar de inmediato al desaparecer las causas que las justificaron[33]

La Ley Nacional de Salud Mental incorpora los estándares más actualizados en la defensa de los derechos humanos, persigue un dignificar la atención de la salud mental. Se cuestiona al manicomio y su modalidad de atención, cura y control y en tal sentido, sabiamente, con la mira puesta en desestructurar el actual sistema prohíbe crear "nuevos neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, públicos o privados", y que fija que los existentes (v.gr. Hospitales Borda, Moyano, Tobar García, Alvear, Montes de Oca, Melchor Romero, etc.) deben adaptarse hasta la sustitución definitiva por los dispositivos alternativos (casas de medio camino, centros de capacitación sociolaboral, cooperativas de viviendas, casas comunitarias, guardias interdisciplinarias, internaciones cortas en hospitales generales o centros de salud mental, atención domiciliaria): o sea, propiciar una externación adecuada, digna, oportuna, acompañada y sustentable. 

La Ley 26657 significa, dice Valero, "la introducción de una profunda ruptura epistémica y ético política en las formas de concebir a los sujetos, los padecimientos y las formas de atención". Estos cambios fueron a su vez ampliados y consolidados por la reforma en octubre de 2014 por el Código Civil y Comercial (en particular en sus artículos 31 a 50, Ley 26994)[34]

La ruptura mencionada, sostiene la autora "implicó la sustitución de un enfoque tutelar en favor de un abordaje en salud mental centrado, como piso de toda discusión, en un enfoque comunitario y en la noción de la persona con padecimiento psíquico como sujeto de derecho. Así, además de impulsar cambios de orden epistemológico y conceptual, se inauguró una transformación ético política capaz de proyectar sus efectos hacia la esfera práctica capaz de conducir la reformulación de los itinerarios terapéuticos e impactar en las representaciones sociales con respecto a la salud mental"[35]

La Ley 26657, en concreto, regula en el orden nacional el derecho a la protección de la salud mental, garantizando, en la medida de lo posible, los derechos derivados de la internación forzosa. 

El estado de necesidad "es la causa de justificación exclusiva para permitir que se coarte la libertad que, además, por lo mismo que ello ocurre, debe estar estrictamente fundada en un diagnóstico serio, con razones médicas de peso y no ligeras, que indiquen su conveniencia"[36]

Así se instituye que "La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros" (art.20), son el último recurso y "debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes" (art. 15, Ley 26657).

La ley contempla dos tipos de internaciones: 

1) Internaciones voluntarias: la persona presta su consentimiento –informado- para la internación y podrá, en cualquier momento decidir el abandono de la internación: cuando se extienda más de 60 días corridos el equipo deberá comunicarlo al Órgano de Revisión y al juez (art. 18).

2) Internaciones involuntarias: cuando la persona no presta su asentimiento para ser internado [37]

Ampliando, el ingreso involuntario a una institución para el tratamiento de su afección solo puede ser determinado por el equipo interdisciplinario sanitario que admite a la persona, previa evaluación de la existencia de riesgo cierto e inminente -en el caso de las internaciones involuntarias- o previo consentimiento informado del paciente -en caso de internación voluntaria-. Como veremos luego ya no es el juez quien decide una internación. 

Con relación a la modalidad de abordaje, establece que "debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes…". Y que "… el proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales…". 

Las internaciones involuntarias requieren, a su vez, una evaluación interdisciplinaria; según el régimen anterior, era suficiente el dictamen del psiquiatra. El juez debe autorizar cada internación, pero pierde la facultad de ordenar internaciones; también se suprime el requisito de pedir autorización del juez para dar el alta. 

Se deberá promover que aquellas personas que carezcan de familiares o referentes afectivos, en condiciones de acompañar el proceso de tratamiento, puedan contar con referentes comunitarios. Para ello, la Autoridad de Aplicación identificará, apoyará y promoverá la organización de asociaciones de familiares y voluntarios que ofrezcan acompañamiento. 

No será admitida la utilización de salas de aislamiento. Las instituciones deberán disponer de telefonía gratuita para uso de las personas internadas (art. 14, párrafos 3, 4 y 5, Ley 26657).

Debe propiciarse el externación ni bien sea posible y "solamente podrá limitarse el egreso de la persona por su propia voluntad si existiese una situación de riesgo cierto e inminente, en cuyo caso deberá procederse de conformidad con el artículo 20 y subsiguientes de la Ley 26657" (art. 18).

Transcurridos noventa días de una internación involuntaria, si la institución insiste en mantener a la persona bajo encierro, la ley exige una segunda opinión, a cargo del Órgano de Revisión que la propia ley establece. Si este organismo se expide en contra, la institución deberá dejar en libertad al paciente. 

Tendiente a evitar el destrato que las fuerzas de seguridad solían dar, en muchos casos, a las personas con trastornos mentales, la ley establece que cuando tomen contacto con "una situación de riesgo cierto e inminente para la persona o para terceros por presunto padecimiento mental, deberán intervenir procurando evitar daños, dando parte inmediatamente y colaborando con el sistema de emergencias sanitarias que corresponda. La Autoridad de Aplicación en conjunto con el MINISTERIO DE SEGURIDAD elaborará protocolos de intervención y capacitación en base al criterio de evitar todo tipo de daños para sí o para terceros" (art. 20, párrafo 3). 

Además, "los asistidos, sus abogados o familiares tienen derecho a acceder a las historias clínicas y a tomar decisiones relacionadas con su tratamiento".

Un tema no menor alude al consentimiento informado [38]

La relación jurídica con el paciente le impone al profesional, en general, determinados deberes, entre otros, la atención previa al diagnóstico (indagación, historia clínica, estudios previos), diagnóstico probable, pronóstico y tratamiento adecuados, brindar a su paciente la información pertinente y obtener su consentimiento para legitimar las prácticas, respetar la confidencialidad y preservar la seguridad. La regla es que nadie puede ser obligado a someterse a tratamientos médicos (libertad del paciente)[39]

Si las condiciones permiten obtener el consentimiento informado, la actuación del profesional que contraría a la voluntad del paciente es un supuesto de tratamiento arbitrario. Y presumiblemente dañoso.

Entendemos por consentimiento informado -o mejor dicho según consideramos se trata de un asentimiento dialogado-[40], concebido como un proceso de acuerdo compartido -como decíamos hace más de una década-[41] al acto de decisión voluntaria (voluntad jurídica)[42] otorgado por una persona competente, por el cual ésta acepta o rechaza las acciones diagnósticas o terapéuticas sugeridas por el profesional que lo atiende, fundándose en la comprensión de las informaciones recibidas respecto de los riesgos y beneficios que tales acciones pueden ocasionarle[43]

Sin embargo, cabe reconocer excepciones a la regla de autodeterminación de los pacientes[44]. Por otro lado, reiteramos anteriores propuestas en el sentido que nuestro país se utiliza en estos casos, la denominación norteamericana -consentimiento informado (informed consent) aunque sería más correcto hablar de asentimiento o legitimación, pues se trata de una manifestación de voluntad que integra el acto médico (o psicológico) lo que confiere legitimidad a la intervención del profesional. 

El consentimiento debe darse con aptitud para conocer -es decir, con la intención de realizar un acto concreto-, y en libertad -o sea, con posibilidad de elegir entre varias opciones posibles-. Ha de verificarse, por lo demás, que la voluntad no se encuentre viciada de ignorancia, error, dolo, violencia o intimidación. No es sencillo controlar este requisito, principalmente si se toma en cuenta la situación particular de los pacientes con afecciones mentales[45]

El Estado reconoce a las personas con padecimientos mentales los siguientes derechos " ...j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales" (art. 7, inc. j) y que "Por principio rige el consentimiento informado para todo tipo de intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la presente ley. Las personas con discapacidad tienen derecho a recibir la información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión (art. 10).

La Ley de Salud Mental reconoce una serie importante de derechos. El art. 7 prevé expresamente que la persona tiene: "a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud;

b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia;

c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos;

d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria;

e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe;

f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso;

g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas;

h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el órgano de revisión;

i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado;

j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes legales;

k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades;

l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación;

m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente;

n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable;

o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados;

p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean comercializados.

IV. Código Civil y Comercial: principios, líneas directrices y recaudos

Cabe, inicialmente, resaltar la importante contribución del CCC al incorporar a su texto algunos derechos humanos y libertades fundamentales[46] de raigambre constitucional y, a su vez, reconocer otros derechos específicos (y sus expansiones) los que luego nos referiremos[47]

Estos derechos se articulan con la legislación especial[48] a la que remite el CCyC[49]. Se considera también parte integrante del sistema de salud mental toda la normativa supranacional e internacional concerniente a las que la Ley 26657 otorga estatus jurídico.

Conceptualmente, el nuevo texto reemplaza el criterio de internación, que obedecía a la noción de "peligrosidad para sí o para terceros", por la constatación de "riesgo cierto e inminente.

Tenemos así hoy un código -humanista- enfocado hacia la libertad, capacidad, la autonomía, igualdad y dignidad del ser humano. Establece que la persona es inviolable y que debe respetarse su dignidad y privacidad. Incorpora los principios básicos que deben presidir cualquier regulación avanzada, racional, protectoria del uso de medios coercitivos o arbitrarios en detrimento de personas especialmente vulnerables[50]

Podemos enunciar, los siguientes principios: 1. Principio de respeto a la dignidad personal[51]. 2. Principio de legalidad.52]. 3. Principio de necesidad[53]. 4. Principio de congruencia[54]. 5. Principio de prohibición de exceso[55]. 6. Principio de temporalidad[56]. 7. Principio de idoneidad de medios[57]. 8. Principio de cuidado[58]. 9. Principio de fiscalización[59]

Instaura a su vez, un amplio reconocimiento de los derechos personalísimos (arts. 51 y ss.) que incluye la inviolabilidad de la persona humana (art. 51), protección de la imagen (art. 53), investigaciones en seres humanos (art. 58), consentimiento informado (art. 59), el reconocimiento de mayores libertades en materia de nombre (arts. 62 y ss.), el valor otorgado a la autodeterminación en relación a los intereses atinentes a la esfera vital de la persona (arts. 55, 56, 58, 59, 561 y concs.) en el marco axiológico de la dignidad humana (arts. 51, 52, 279 y 1004). 

Concretamente, el Código Civil y Comercial regula la internación sin consentimiento en el art. 41: fortalece el sistema al incorporar estándares internacionales en esta materia, y en lo que hace al derecho interno, anexa las pautas previstas en la Ley de Salud Mental que fueron considerados por la Comisión Redactora del Código Civil al ordenar que "la internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede solo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial (art. 41, párrafo 1). En tal sentido establece la internación forzosa debe ser supervisada periódicamente (art. 41,c) que debe articularse con lo que establece el art.7, inc. h de la Ley 26657): derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el Órgano de Revisión (Cap. X, Ley de Salud Mental).

Cobran especial relevancia los requisitos que debe reunir una sentencia que autorice la privación de libertad de una persona y su posterior control judicial a fin de que el instituto de la internación sea de excepción tanto al momento de su imposición como para su mantenimiento. Desde la perspectiva de los derechos humanos y su finalidad de respeto de la dignidad, cualquier restricción a un derecho debe ser legal. 

El nuevo paradigma, que concibe a la internación como un derecho para protección y mejora de la propia persona, impone el control constante de la legalidad de la restricción y el cambio de la medida por cualquier otra que implique menor restricción para la persona siempre que sea posible[60]

El Código Civil y Comercial reivindica -conforme lo ordena la Ley 26657- los criterios interdisciplinarios tanto para la internación como para las altas o salidas a prueba, como uno de los ejes de la reforma. Ahora, ninguna internación forzosa puede carecer de fundamentos científicos que refuercen y justifiquen -o no- la decisión de privar a alguien de su autonomía por las razones aludidas y siempre que no exista otra alternativa disponible que restrinja menos su libertad (art. 41 a, CCyC)[61]

De este modo se tiende terminar con una histórica supremacía del modelo psiquiátrico respecto del jurídico[62]. En otras palabras, el nuevo texto "tiende a desjudicializar la salud mental y dejar las decisiones en manos de los equipos de salud. El rol de la justicia pasa a ser exclusivamente el de garante de derechos de las personas, y no el de decisor de políticas o tratamientos"[63]

El anterior recaudo se relaciona con otras causales que deben justificarse para disponer una internación dotada de legalidad: riesgo cierto que una persona pueda causarse un daño de entidad o damnificar a terceros [64](conductas auto o heterolesivas). Se requiere que esa lesividad sea, previsible e inminente[65]. (Conforme art. 20, a), Ley de Salud Mental), lo primero en cuanto a que el accionar desplegado por el sujeto permita predecir una lesión para sí o para un tercero. Lo inminente alude a la imposibilidad de frenar el resultado predecible por otro medio sustitutivo del encierro. 

Cuando se alude a "entidad" se hace referencia a que el daño que se quiere evitar no sea un perjuicio menor o insignificante, como suele ocurrir no pocas veces: no era infrecuente disponer una internación forzosa por pequeños incidentes o temores intrascendentes.

La internación es, por tanto, una medida restrictiva, excepcional y justificada que tiene como finalidad el bien exclusivo de la persona, no su simple reclusión[66]. Correctamente, el art. 41 pone fin a la judicialización impuesta por el art. 482 del Código Civil y el Decreto-Ley 22914 (ya derogados): ahora el juez solo "aprueba" la internación, no la decide. La función del juez es tutelar los derechos de la persona[67] (art. 41 inc. e). Para ello, debe cumplir el principio de oficiosidad que le impone el código en el art. 709: "En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente"[68].

Tanto el CCyC como la Ley 26657 regulan una sola medida coactiva o forzosa que suele imponerse a las personas con problemas de salud mental (la internación involuntaria) pero existen otros sistemas no menos gravosos como las ataduras, aislamiento, medicaciones o electroshocks forzosas, entre otras[69], ser sometido a trabajos forzados[70]; que conforme a una interpretación coherente con el bloque de constitucionalidad federal quedan asimilados, a raíz de lo dispuesto por el art. 15 del CCyC, con la tortura y tratos crueles inhumanos y degradantes[71]

Consecuentemente, es indudable que el sistema se complementa e interpreta a la luz de los principios de los principales instrumentos de derecho internacional a cuyas obligaciones se ha comprometido el estado argentino. Conclusión ésta que se hace también explicita en lo normado por el art. 2 de la Ley 26657.

La indicación de internación involuntaria siempre procede del dictamen emanado de un interdisciplinario, de acuerdo a lo que marca el inc. a), y la legislación específica vigente, y la ejecuta de manera inmediata, ad-referendum del tribunal. El juez puede denegar la internación involuntaria, si estima que no está dado el extremo del riesgo cierto e inminente para sí o para terceros y la ausencia de alternativas eficaces, única situación que torna legítima tal medida de restricción de la autonomía.

Si de los informes recibidos, -más las medidas y evaluaciones extras que el juez decida realizar y eventuales pericias de las partes-, surge que la reclusión forzosa, como medida excepcional, está justificada, procederá a autorizarla y a realizar el control permanente de la misma a tenor de lo establecido por la Ley de Salud Mental.

En tal caso, la sentencia que aprueba la internación debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión (art. 41, e).

Podemos cuestionar que el fallo deba establecer la duración de una internación que es un tratamiento que evalúa el equipo interdisciplinario la que, por otro lado, será revisado periódicamente con los plazos máximos que establece la legislación específica para las actualizaciones pertinentes por parte del equipo interdisciplinario (art. 41, e). En este sentido, la jueza o el juez podrá disponer el plazo para informar al tribunal sobre la evolución del usuario.

V. ¿Tienen derechos los pacientes con discapacidad psicosocial?

Del breve racconto efectuado, podemos concluir que el actual esquema consolida el modelo social de la discapacidad y reconoce el principio de capacidad jurídica como derecho humano[72] descartando la añeja concepción de la peligrosidad, la incapacidad anudada a un curador (que sustituía la voluntad)[73] y suplantando el enfoque tutelar -negador de la persona- hacia un paradigma protector de derechos humanos y sus extensiones[74]

Se propicia, por ello, terminar con el patrón de exclusión hacia un esquema de inclusión. 

Asimismo, en el CCyC la internación involuntaria se independiza de la condición y la capacidad (sea esta plena, restringida o aún carente de ella) a tenor de lo establecido por la CDPD. Este tema tan trascendente ha sido adecuadamente resuelto por el código y termina con los debates doctrinarios y jurisprudenciales que intentaban vincular una indicación de internación con el examen de la capacidad. 

Como expresamos con anterioridad, el CCyC determina que: "Toda persona con padecimientos mentales, se encuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones" (art. 41, último párrafo). 

Este artículo tiene la virtud de haber incorporado derechos protectorios básicos de la persona con discapacidad mental[75]. Nos marca el rumbo hacia donde dirigirnos para que la persona con problemas de salud mental sea un ciudadano.

Aun sin agotar el tema, puede mencionarse entre los derechos de las personas -estén o no internados (con o sin conductas delictivas previas): el derecho a la dignidad, a la vida y a la salud física y mental; derecho a la integridad física y moral; derecho a no ser pasibles de tortura, penas o tratos crueles inhumanos o degradantes; a no ser pasibles de esclavitud, servidumbre y trabajos forzados u obligatorios; a la igualdad y a la no discriminación; a la libertad y consecuentemente a acceder a la libertad ambulatoria; derecho al honor, intimidad en todas sus expresiones; derecho a la comunicación y a la información sobre su situación; a expresarse libremente, a reunirse, manifestarse y asociarse; derecho a participar en asuntos públicos y peticionar a las autoridades; derecho a la educación y al trabajo; el importante derecho a la justicia y a la tutela judicial efectiva; a las garantías del debido proceso y de las debidas condiciones de detención[76]

Pero nos preguntamos si los derechos humanos de las personas internadas, -a los que hicimos referencia en detalle con anterioridad- que son parte de los sistemas constitucionales y legales nacionales se hacen efectivos en la realidad concreta, aunque sea en alguna medida. ¿Cómo pueden los usuarios acceder a ellos? Nos preguntamos si los profesionales de la justicia estén capacitados para aplicar sus normas y que las violaciones que se hagan sobre ellos sean condenadas y sancionadas; nos preguntamos si le dan relevancia a las cuestiones que afectan a personas recluidas en instituciones totales[77]. También nos preguntamos si las violaciones que se hacen cotidianamente a los pacientes son condenadas y sancionadas. 

En gran medida las normas que imponen respetar, promover, proteger y garantizar los derechos son, en muchos casos, declamaciones grandilocuentes pero retóricas.

En otras palabras, el nuevo texto disponible "tiende a desjudicializar la salud mental y dejar las decisiones en manos de los equipos de salud. El rol de la Justicia pasa a ser exclusivamente el de garante de derechos de las personas, y no el de decisor de políticas o tratamientos"[78]

Se puede afirmar que es uno de los ejes transformadores. La debilidad de los criterios médicos y jurídicos para internar, junto a la ausencia de un debido proceso, acarrearon encierros injustos y dañosos, llevaron a ocultar castigos subyacentes so pretexto de un supuesto tratamiento, hechos todos resultantes de la supremacía del modelo psiquiátrico[79]

Tal fue también la concepción de nuestra más antigua doctrina autoral, que denunciaba igualmente la frecuencia con que se decretaban y mantenían las internaciones detrás de fundamentos médicos vagos y generales[80]

Finalmente, se concretó una antigua prédica: terminar con históricas hegemonías de los médicos forenses y compatibilizar los modelos psiquiátrico-psicológico y jurídico[81]

En conclusión, entender y aceptar que la reforma se tiene que dar en todos los planos[82]. La lucha por la legalidad librada por aquellos magistrados comprometidos -poco conocida por cierto- colaborará firmemente para que los derechos y garantías de ese colectivo vulnerable y jurídicamente frágil sean respetados, en todos los ámbitos[83]

Si bien la vigencia de un marco normativo de avanzada es un gran paso, "se requiere, con responsabilidades diferenciadas, dar cuerpo, asignar recursos, ampliar miradas y disponer acuerdos entre los diversos campos disciplinares y los múltiples sectores involucrados"[84]

En síntesis, seguir luchando para que la persona con discapacidad mental sea un sujeto de derecho: hace siglos que miles de sufrientes esperan, silenciosamente, ser ciudadanos.

[1]

Se considera que el concepto "discapacidad psicosocial" o "discapacidad mental", "personas con problemas de salud mental", "persona con trastornos mentales" persona con afecciones o padecimientos mentales", o bien "usuarios de servicios de salud mental" es preferible a "paciente psiquiátrico o mental" o "enfermo mental" o el ya perimido "insano" o "enajenado" por entender que aquellos se compadecen con el modelo social de discapacidad, atento la estigmatización, discriminación y exclusión que les impiden a estas personas ejercer sus derechos en igualdad de condiciones y asumir el rol de ciudadanos.

[2]

Christian Courtis, Víctor Abramovich, Los derechos sociales como derechos exigibles; editorial Trotta, Madrid, 2004, conceptúan los derechos sociales como verdaderos derechos, y por tanto exigibles, señalar las obligaciones jurídicas que conllevan y ofrecer un panorama de estrategias de exigibilidad, ilustrada a partir de la experiencia de tribunales internacionales y de diversas naciones. Christian Courtis, Los derechos sociales en el debate democrático (2006).

[3]

Comisión Provincial por la Memoria (2019) Informe Anual 2019. El sistema de la crueldad XIII. Sobre lugares de encierro, políticas de seguridad, salud mental y niñez en la provincia de Buenos Aires. Disponible en: https://www.comisionporlamemoria.org/archivos/cct/informesanuales/Informe_2019.pdf (Consultado el 11/11/2021).

[4]

Erving Goffman, Internados, Amorrortu, Buenos Aires, 1970.

[5]

Carlos Martín Beristain, Manual sobre perspectiva psicosocial en la investigación de derechos humanos, Bilbao, Hegoa, 2010, pág. 15.

[6]

Kraut, Alfredo Jorge, "El instituto de la internación como derecho en el Proyecto de Reforma del Código Civil" en Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 1073/2015, "Derecho y Salud Mental", Dir. Jorge Mosset Iturraspe, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, págs. 57-91 págs. 77-81, .

[7]

Francisco Torres Gonzalez. Grupo de Investigación: Grupo Anda-Luz de investigación en salud mental Departamento: Universidad de Granada. Medicina Legal, Toxicología y Psiquiatría.

[8]

La doctrina de "no intervención" es una política histórica de los tribunales estadounidenses de no intervenir en la gestión penitenciaria. Los tribunales tendieron a seguir la doctrina hasta finales de la década de 1960. Se creía que los reclusos no tenían derechos porque los perdían al ser encarcelados. La doctrina de las "manos libres" ya no se reconoce hoy en día y los derechos de todos están protegidos, estén o no encarcelados.

[9]

A medida que el número de musulmanes encarcelados comenzó a alcanzar una masa crítica, los presos solicitaron a los tribunales que reconocieran sus derechos religiosos. La doctrina de no intervención comenzó a disminuir durante la década de 1960 cuando los tribunales comenzaron a investigar violaciones específicas con respecto a los prisioneros.

[10]

Goffman, E. (2009), Internados. Ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales. 2a ed. Buenos Aires: Amorrortu. p. 379. Goffman, E. (1991), Texto 6: El orden de la interacción. En Los momentos y sus hombres. 1ª ed. Barcelona: Paidós. pp.169- 205. Goffman, E. (2010), Estigma. La identidad deteriorada. 4a ed. Buenos Aires: Amorrortu. p. 183.

[11]

Wolf v. McDonnell-off doctrine. Este fallo de la Corte Suprema puso fin en los inicios de los años 70 al decidir: "There is no Iron Curtain between the Constitution and the prisons of this country" [Wolf v. McDonnell, 418, U.S. 539, 555-56 (1974) ]: No más una cortina de hierro entre la Constitución y las prisiones del país. Un importantísimo fallo.

[12]

El ingreso a una prisión, en tal calidad, no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional. CS, D. 346. XXIV., Dessy, Gustavo Gastón s/ hábeas corpus, 1995.

[13]

Uno de los principios que adquiere especial hálito dentro de las prisiones es el de legalidad, ello por cuanto la manera en que las autoridades penitenciarias le dan contenido concreto al cumplimiento de la pena dispuesta por la autoridad judicial y sus sucesivas alteraciones, pueden implicar una modificación sustancial de la condena y por lo tanto queda a resguardo de aquella garantía. C.S. Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal, Sentencia, 9 de Marzo de 2004.

[14]

La Ley 27044/14 dio sanción definitiva a la ley que otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con -Discapacidad (CDPD) y su Protocolo Facultativo. Se trata de uno de los nueve Tratados Internacionales de Derechos Humanos de la ONU, y el primero del siglo, adoptado por la Asamblea de la ONU en diciembre de 2006 y ratificado por Argentina en el 2008, rango superior a las leyes, luego de varios intentos pasó a integrar la norma más importante de nuestro sistema legal, en el marco del art. 75 inc. 22 de la Constitución.

[15]

La CDPD (ya incorporada al derecho interno argentino) complementa el sistema con sus normas a las que necesariamente debe someterse en virtud de su rango. Se propicia así una especial tutela de la persona humana y el soporte para un paradigma protectorio que ampare a los débiles jurídicos frente los poderosos en búsqueda de una igualdad real (reglas generales de todo el sistema).

[16]

Incorporados a nuestro derecho positivo por la Ley de Salud Mental (art. 2) que serán tratados más adelante.

[17]

Alfredo J. Kraut y Nicolás Diana, Salud mental, concepciones y paradigmas. Director: Yago Di Nella.

[18]

Adoptada el 14 de Noviembre de 1990 por la Conferencia sobre la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica en América Latina, convocada por la OMS.

[19]

Ver Organización Panamericana de la Salud, Reestructuración de la atención psiquiátrica: bases conceptuales y guías para su implementación (Editores: R. González Uzcátegui, I. Levav), Washington, 1991.

[20]

La Reestructuración de la atención psiquiátrica implica un cambio de organización, de actitudes y de conductas que requiere de una guía, clara y potente, que la norma jurídica puede dar. Tanto los profesionales de la salud, del derecho, los administradores públicos y de instituciones y asociaciones especializadas, los usuarios y sus familias deben tener en la norma una orientación clara de las reglas del juego, de las posibilidades y garantías que la sociedad ofrece e impone en la compleja relación entre salud, ética y derecho". Organización Panamericana de la Salud. Instituto Mario Negri, Washington, DC, USA, Milán, Italia, Reestructuración de la Atención Psiquiátrica: Bases Conceptuales y Guías para su Implementación, pág. 91.

[21]

Alfredo Jorge Kraut, El caso Tufano: distintas perspectivas. Hacia una transformación de los comportamientos a favor de la legalidad de los pacientes mentales L.L., 2006-B-778.

[22]

DJ 19/04/2006, 1053; L.L., 2006-B, 36; Diana, Nicolás, La garantía del debido proceso no se agota en una ilusión o ficción formal de la legalidad, L.L., 2006-C, 231. La decisión posee una trascendencia especial, mucho más allá de simplemente aplicar la doctrina sentada por la CSJN en las causas "Caimi" y "Camino", sentencias de fechas 22-VIII-89 (CSJN, Fallos: 312:1373) y 18-VI-95, respectivamente. Esto fue resaltado en fecha reciente por Kraut, Alfredo J., en Hacia una transformación a favor de la legalidad de los pacientes mentales, L.L., 2006-B, 778; en donde se desarrolla no sólo el recorrido de la causa hasta llegar a la Corte, sino también estudia minuciosamente los argumentos dados por el tribunal y el carácter expansivo de la doctrina sentada.

[23]

Hermosa, Luis Alberto s. Insania - Proceso especial, CSJN, 12/06/2007, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC J 1773/08.

[24]

S. de B., M. del C. s. Recurso de hecho en: S. de B., M. del C. vs. Ministerio de Justicia - Poder Judicial - Estado Nacional, CSJN, 01/09/2009, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, S.493.XLII; RC J 10935/19.

[25]

CSJN, "R., M. J. s/ Competencia," 19-II-08; Fallos, 331:211. Anotado por Iglesias, María Graciela, La justicia y la salud mental: La Corte Suprema de la Nación y el camino a seguir; L.L., 2008-C, 254; Ricart, Luciana T. / Wnuczko, Carolina, "Personas con sufrimiento mental: La Corte Suprema reitera la importancia de su protección," L.L., 008-B, 407.

[26]

CIDH, "Victor Rosario Congo v. Ecuador", Caso 11.427, Informe Nº 63/99, Inter-Am. C.H.R., OEA/Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 475 (1998).

[27]

CIDH, Petición 12.237 - Brasil., sentencia del 4-VII-06.

[28]

CIDH, "Marcela Alejandra Porco v. Bolivia", Caso 11.426, Informe Nº 8/08, Admisibilidad, 4-03-08 , http://www.cidh.org/annualrep/2008sp/bolivia11426.sp.htm (Consultado el 11/11/2021).

[29]

En la citada causa "Ximenes Lopes" la Corte Interamericana resaltó que: "en el ámbito de la Organización Mundial de la Salud, como de la Organización Panamericana de la Salud, se han establecido los principales estándares aplicables al tratamiento de salud mental. La Corte considera que dichos instrumentos, tales como los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental de las Naciones Unidas, y Normas Uniformes a la Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad, así como los estándares técnicos dispuestos en la Declaración de Caracas y la Declaración de Madrid, son particularmente importantes para el análisis y el escrutinio de la conformidad del tratamiento prestado..." (pár. 111).

[30]

Ver OPS, "Sanción de la Ley 26657 de Salud Mental en la Argentina," Boletín de Salud Mental, noviembre-diciembre2010, http://new.paho.org/bulletins/index.php?option=com_content&task=view&id=781&Itemid=303.

[31]

Respecto del nuevo Código afirmaba Lorenzetti que "Se ha querido definir la ciudadanía del siglo XXI. No ir al pasado sino al presente y al futuro. El nuevo Código reconoce a la persona con derechos concretos; no hay una definición abstracta sino una definición muy específica de la ciudadanía y de las personas, y todo está enfocado a los problemas que el ciudadano tiene". https://www.lavoz.com.ar/politica/lorenzetti-y-highton-presentaron-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial (Consultado el 12/11/2021).

[32]

La norma se concibió en forma articulada con la Ley Nacional de Salud Mental y la aludida CDPD.

[33]

Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. cit., Parte General. Tomo I, p. 492.

[34]

Ana Valero, "De circuitos institucionales, continuidades y discontinuidades entre modelos de atención. Paradojas a casi 11 años de la promulgación de la ley 26.657", en Poiesis- Red de graduades en Psicología (Facultad de Psicología, UNLP, Revista Poiética: "Salud mental y Ejercicio profesional", octubre 2021, https://revistapoietica.com.ar/editoriales/numero-4/ (Consultado el 11/11/2021).

[35]

Ana Valero, "De circuitos institucionales, continuidades y discontinuidades entre modelos de atención. Paradojas a casi 11 años de la promulgación de la ley 26.657", en Poiesis- Red de graduades en Psicología (Facultad de Psicología, UNLP, Revista Poiética: "Salud mental y Ejercicio profesional", octubre 2021, https://revistapoietica.com.ar/editoriales/numero-4/ (Consultado el 11/11/2021).

[36]

Cifuentes, Santos, Rivas Molina, Andrés y Tiscornia, Bartolomé, Juicio de insania...cit., p. 197.

[37]

Sobre el tema puede consultarse a Alfredo Jorge Kraut.

[38]

Según el 1° Censo Nacional de Personas Internadas por Motivos de Salud Mental, que fue realizado por la Secretaría de Gobierno de Salud de la Nación con el apoyo de la Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud (OPS/OMS) sobre 12.035 personas censadas 162 instituciones (41 públicas) tan solo el 28,5 % de las personas firmaron consentimiento informado.

[39]

Cfr. art. 59, CCC.

[40]

Excede este trabajo nuestro comentario sobre el instituto del "consentimiento informado" que lejos de ser un instrumento que proteja al usuario o paciente es una práctica que apunta a defender al profesional ya que no se suele "informar" adecuadamente ni el asentimiento suele ser libre.

[41]

Kraut, Alfredo Jorge, Responsabilidad profesional de los psiquiatras, Buenos Aires: Ed. La Rocca, 1991, ps. 157 y ss.

[42]

Ver Castaño de Restrepo, María Patricia, El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica, Temis, Bogotá, Colombia, 1997, págs. 1 y 2; Castaño de Restrepo, María Patricia, "Algunas dificultades en el abordaje y aplicación de la teoría del consentimiento informado del paciente", cap. 4 en Derecho Médico, Montevideo-Buenos Aires: Editorial Julio César Faira, 2001, ps. 68 a 70).

[43]

Alfredo Jorge Kraut, "Pacientes mentales y Derecho Privado"... págs. 230-235.

[44]

Sobre las excepciones a la regla de obtener un consentimiento libre del paciente puede consultarse a Alfredo Jorge Kraut, "Pacientes mentales y Derecho Privado", cit., págs. 229-230.

[45]

Articulo 260 - Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior (CCC). Ver arts. 257 a 278, CCC.

[46]

Conforme Principios de Brasilia, nov. 2005.

[47]

La incorporación a la norma inferior -el nuevo Código- de normas de raigambre constitucional aun cuando no necesaria para su efectividad, refuerza la voluntad estatal de su respeto. Ahora, la incorporación del reconocimiento de nuevos derechos superando el umbral de lo sentado por nuestra Carta Fundamental, es doblemente loable y cristaliza la voluntad del constituyente de que "los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales no se transformen en un corsé, y constituyan solo un piso de avance y no un techo limitativo" conf. Travieso, Juan A., "Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas" en "La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales" Cels, Buenos Aires, 1998, p. 144; cit. en CFed Cas. Penal, Sala II, 21/08/2012, M., C. A. y otros s/ Rec. de revisión.

[48]

Todos estos derechos deben compatibilizarse con lo normado por la Ley 26657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental (B.O. 3/12/2010) conforme se detallará en este trabajo. También los arts. 19 y 562 de la Reforma relacionan la regulación del Cinc con lo que se prevea en la pertinente ley especial.

[49]

Cfr, art. 7, Ley 26657.

[50]

Ver Luis Fernando Barrios Flores "Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación", Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 155/163. Alfredo Jorge Kraut, Salud Mental.... Capítulo 8, págs. 237 a 299.

[51]

La dignidad de la persona se haya presente en todo tipo de declaraciones y convenios internacionales de derechos humanos, en los más representativos ordenamientos constitucionales históricos y vigentes y también en los principales textos deontológicos y jurídicos que inciden sobre la asistencia sanitaria. Luis Fernando Barrios Flores "Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación", Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 155.

[52]

Toda regulación legal debe admitir el tratamiento forzoso y regular sus condiciones de modo preciso (hospitalización de oficio, derecho a los recursos, efecto suspensivo, rapidez del procedimiento, representación de organizaciones de personas con discapacidad en el procedimiento).

[53]

El principio de necesidad alude a la llamada "indicación terapéutica", conforme a la cual no cabe imponer una medida/medio coercitivo si no concurre el supuesto de hecho clínico que la hace necesaria e impostergable. Lo que comporta dos consecuencias. Una de carácter competencial, otra de carácter temporal. Luis Fernando Barrios Flores "Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación", Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 158.

[54]

En general, el tratamiento sanitario ha de ser proporcional y razonable en relación a los medios disponibles y a la finalidad (siempre sanitaria recuérdese) que ese pretende. Es preciso examinar, por una parte, la gravedad del peligro/desorden y, por otra, el valor jurídico del bien (libertad) que se limita. Cobreros Mendazona, Eduardo, Los tratamientos sanitarios obligatorios y el derecho a la salud (Estudio sistemático de los ordenamientos italiano y español), HAEE/IVAP, Oñati, 1988, p. 362, citado por Luis Fernando Luis Fernando Barrios Flores "Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación", Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 158.

[55]

En sede jurídico-administrativa está consagrado el principio de elección del medio de ejecución forzosa menos lesivo de los derechos de los administrativos, no en vano este principio es un trasunto del principio de favor libertatis. Luis Fernando Barrios Flores "Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación", Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 159.

[56]

La actuación que comporta la aplicación de medios coercitivos es una intervención directamente relacionada con la noción de urgencia y la vigencia temporal. Se actúa, ya no solo porque el peligro de daño es grave para sí, para terceros o incluso para bienes, sino porque la necesidad de la intervención es urgente, es decir, tal peligro de daño es "inminente". Luis Fernando Barrios Flores "Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación", Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 159.

[57]

Los medios materiales y los recursos personales que intervienen en la aplicación de un medio o medida coercitiva en salud mental han de ser los idóneos, lo que remite al plano de la adecuación de los medios y recursos personales y materiales.

[58]

El cuidado y la evaluación periódica del equipo interdisciplinario son obligatorios cuando se aplican medidas coercitivas (art. 7, h), Ley 26657, art. 41, c), CCC.

[59]

La fiscalización sobre la adopción y mantenimiento del empleo de medios/medidas coercitivos es indispensable si se pretende una efectiva garantía del respeto a la dignidad del paciente y de la no vulneración de sus derechos. A tal efecto, es imprescindible la adopción de sistemas de control interno y externo. Luis Fernando Barrios Flores "Uso de medios coercitivos en Psiquiatría: retrospectiva y propuesta de regulación", Derecho y Salud, Vol. 11, Núm. 2, Jul-Dic. 2003, pp. 161/163.

[60]

Kraut, Alfredo J./ Palacios, Agustina (Lorenzetti, Ricardo L., director), en Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, págs.. 193/246.

[61]

Privación de libertad: La privación de la libertad, ordenada por autoridad pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada en los apartados anteriores. (23) A efectos de estas Reglas, se considera privación de libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por enfermedad mental o por cualquier otro motivo. Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.

[62]

Robert Castel llega a afirmar que examen pericial está a la altura de una verdadera magistratura. Señala que: "El rol de experto conquistado por el médico le hace convertirse en un personaje central en la relación de los problemas sociales y la medicina, por añadido responsable de la salvaguarda del loco y de la población, El diagnóstico se convierte en algo muy importante ya que es condición necesaria para el encierro: En las grietas de las regulaciones administrativas y de las prescripciones legales, la medicina mental impuso progresivamente un nuevo tipo de relación, la relación de tutela...". (Castel, Robert, El Orden Psiquiátrico. Edad de oro del alienismo, Nueva Visión Argentina, 2009.

[63]

Reportaje de Sonia Santoro a Leonardo Gorbacz, en "Un cambio de locura", publicado en Página 12, el 26/08/2012, p. 20 y ss.

[64]

Ver capítulo VII Ley 26657.

[65]

Cfr. art. 20, inc a), Ley 26657.

[66]

La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad "... debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivos que la justifican y la ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad" (art. 41, a), CCC).

[67]

Véase, Fuertes Iglesias, Carlos, "Derecho y Salud Mental. (La psiquiatría ante el ordenamiento jurídico)" (coord. Fuertes Rocañín, José Carlos), Madrid, Arán Ediciones, 2012, p.135 y ss.

[68]

Estas normas de fondo deben articularse con los código procesales que establezcan que los jueces impulsarán de oficio y con la mayor celeridad las actuaciones judiciales relativas a las personas internadas: así lo establecía la Ley 22914/83 (derogada) que regulaba la internación de personas en establecimientos de salud mental, públicos o privados, y de alcohólicos crónicos y toxicómanos en establecimientos adecuados, también públicos o privados.

[69]

Hay otros medios/medidas de intervención terapéutica: 1) el internamiento involuntario o forzoso (involuntary admission), 2) el aislamiento terapéutico (seclusion), 3) la inmovilización terapéutica (restraint) y 4) el tratamiento médico forzoso (forced medication o compulsory medical treatment) (Saraceno B. / Saxena S., "Bridging saxenathe mental health research gap in low- and middle-income countries," Acta Psychiatrica Scandinavica, July 2004, vol. 110, no. 1, pp. 1-3(3), Blackwell Publishing.

[70]

Ver Ley 26657, art. 7, inc. o.

[71]

De acuerdo al Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/63/175, 28 de julio de 2008 en el que específicamente se refiere a las esterilizaciones, abortos e intervenciones encaminadas a corregir o aliviar una discapacidad, como el electrochoque y la administración de fármacos psicotrópicos, en particular los neurolépticos, entre otros, como formas de abuso y tortura a las personas con discapacidad. Destaca el informe que la CDPD complementa otros instrumentos de derechos humanos respecto de la prohibición de la tortura y los malos tratos proporcionando orientaciones autorizadas adicionales (en particular, arts. 15, 16 y 17), al tiempo que afirma que "la aceptación de tratamiento involuntario y el encierro involuntario va en contra de lo dispuesto en la CDPD" (párr. 44 del Informe). Se brinda el criterio que distingue a un tratamiento justificado del que puede tener el carácter de alterador o irreversible con la consiguiente posibilidad de constituir tortura o malos tratos. Enuncia que mientras que un tratamiento médico plenamente justificado puede provocar dolores o sufrimientos graves, los tratamientos médicos de carácter alterador e irreversible, en caso de que carezcan de finalidad terapéutica o traten de corregir o aliviar una discapacidad, pueden constituir tortura y malos tratos si se aplican o administran sin el consentimiento libre e informado del paciente (párr. 47). Asimismo, analiza algunas prácticas usuales y generalizadas que los Estados suelen dispensar a personas con discapacidad desde el prisma de los cuatro elementos que un acto u omisión debe reunir para constituir tortura según la definición de la Convención Contra la Tortura, esto es, dolores o sufrimientos graves, intención, propósito y participación del Estado (ver párr. 55-69).

[72]

Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad. Orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008. Francisco J. Bariffi "El régimen de incapacidad del Código Civil argentino a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de la Personas con Discapacidad" en Discapacidad, Justicia y Estado. Acceso a la Justicia de Personas con Discapacidad, 2013, Loyarte, Dolores, La noción de incompetencia en el marco de la bioética. Su aplicación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en Bariffi, F. y Palacios, A. (coords.), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Ediar, Buenos Aires, 2010, p. 583, Bariffi, Francisco, Capacidad jurídica y discapacidad: una visión desde el Derecho Comparado, en Bariffi y Palacios (coords.), Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos... cit., ps. 289-331. Martinez Alcorta, Julio A., "El nuevo régimen de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica", Cuaderno Jurídico Familia, 55, oct. 2014-9; Junyent De Dutari, P., "Nuevos paradigmas en materia de derechos humanos y personas con padecimiento mental. Respeto a su autodeterminación y articulación de modos de apoyo superadores de la curatela", DFyP 2014 (noviembre), p. 165 y ss.; Rodríguez, Maximiliano Andrés, "Contenido de las sentencias de restricción a la capacidad", RCD 364-2015, Palacios, Agustina La discapacidad mental como cuestión de derechos humanos a la luz del desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional, Corte Suprema de Justicia de la Nación - Máximos Precedentes: Derecho de Familia, Buenos Aires; Año: 2014.

[73]

Se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad, y se lo reemplazó por un modelo social de la discapacidad con el objetivo de promover a la persona y garantizar el goce de sus derechos. Sufragio universal para la discapacidad-http://www.diariojudicial.com/nota/81196 (Consultado el 11/11/2021).

[74]

Consultar Palacios, A. (2014). La discapacidad mental como cuestión de derechos humanos a la luz de desarrollo de nuestra jurisprudencia constitucional. En M. Herrera, N. Lloveras y A. Kemelmajer de Carlucci (Dirs.), Máximos precedentes. Tomo IV. Derecho de Familia (pp. 643-772). Buenos Aires: Thomson Reuters L.L., "Los derechos de las personas con discapacidad en situación de encierro, una política de inclusión social intramuros". Equipo de Adajus, en Libro Discapacidad, Justicia y Estado I. Acceso a la justicia de Personas con discapacidad. SAIJ: DACF150568.

[75]

Se considera que el concepto discapacidad psicosocial" o "discapacidad mental" es preferible a "paciente psiquiátrico o mental" o "paciente con afecciones o padecimientos mentales" por entender que aquellos se compadecen con el modelo social de discapacidad, atento la discriminación y la exclusión que les impiden a estas personas ejercer sus derechos en igualdad de condiciones y asumir el rol de ciudadanos.

[76]

Para consultar derechos mínimos protectorios de las personas con sufrimiento mental (extensiones de los derechos fundamentales): Alfredo Jorge Kraut, Los derechos de los pacientes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997. Alfredo Jorge Kraut, Salud mental. Tutela jurídica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006.; Derechos específicos de las personas con trastornos mentales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2010-3, Santa Fe, Rubinzal Online, www.rubinzalonline.com.ar, RC D 272/2013; Rosenthal, Eric y Sundram, Clarence J., Los derechos humanos en la legislación sobre salud mental, en Law School Journal of International and Comparative Law, vol. 21, Nº 3, New York, 2002.

[77]

Council of Europe... Protección legal de los derechos humanos. https://www.coe.int/es/web/compass/legal-protection-of-human-rights (Consultado el 12/11/2021).

[78]

Gorbacz, Leonardo en artículo periodístico "Un cambio de locura" de Sonia Santoro, publicado en Pagina 12, el 26/08/2012, pág. 20 y ss.

[79]

Katz, Jay, Goldstein, Joseph, y Dershovitz, Alan, Psychoanalisis. Psychiatry and the Law, Nueva York: The Free Press, 1967; Brooks, Robert, Law, Psychiatry and the Mental Health System, Boston: Little Brown and Co., 1974, pág. 683.

[80]

Machado, José O., Exposición... cit., comentario al artículo 143.

[81]

Kraut, Alfredo Jorge, Salud Mental... págs. 289/299.

[82]

Faraone, S. (2015), Reformas estructurales, contexto actual y proceso de transformación en el campo de la Salud Mental. En: Faraone, S. Bianchi, E. y Giraldez, S. (comps.), Determinantes de la Salud Mental en Ciencias Sociales. Actores, conceptualizaciones, políticas y prácticas en el marco de la Ley 26657. Buenos Aires: UBA Sociales.

[83]

El 14 de febrero se realizó una audiencia pública ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre denuncias de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes en hospitales psiquiátricos de la Argentina, que llevaron adelante nueve organizaciones y que contó con la presencia de representantes del Estado. Durante la audiencia en Sucre, Bolivia, las organizaciones peticionarias brindaron información sobre las graves prácticas que prevalecen en los hospitales psiquiátricos y sobre la falta de dispositivos comunitarios para que las personas internadas puedan salir, a pesar de que la Ley Nacional de Salud Mental 26657 prevé el cierre de los manicomios en 2020. Destacaron que la situación en la que se encuentra esta población vulnera derechos humanos, impide vivir dignamente y contraviene las recomendaciones que los organismos internacionales han hecho al Estado Argentino. A su turno, el Estado argentino reconoció las violaciones de derechos humanos denunciadas y que "el proceso de transformación no es homogéneo y que la lógica manicomial aún perdura" ya que la concentración de trabajadores/as y presupuesto siguen en los hospitales psiquiátricos y no existen los dispositivos intermedios necesarios. www.cels.org.ar/web/2019/02/estado-argentino-reconocio-violaciones-de-ddhh-en-hospitales-psiquiatricos-y-se-comprometio-a-garantizar-su-cierre/ (Consultado el 11/11/2021).

[84]

Ana Valero, "De circuitos institucionales, continuidades y discontinuidades entre modelos de atención. Paradojas a casi 11 años de la promulgación de la ley 26.657", en Poiesis- Red de graduades en Psicología (Facultad de Psicología, UNLP, Revista Poiética: "Salud mental y Ejercicio profesional", octubre 2021, https://revistapoietica.com.ar/editoriales/numero-4/ (Consultado el 11/11/2021).

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